פסק דין

בפני בית הדין תביעה לדמי שימוש בדירת המגורים המשותפת של הצדדים, מן היום שבו עזב התובע את הדירה, בעוד הצדדים נשואים, ועד ליום שבו רכשה הנתבעת את חלקו של התובע בדירה, לאחר גירושי הצדדים.

הצדדים נישאו כדמו"י בשנת תשע"ד (2014), ונולדו להם שני ילדים משותפים. פסק דין המהווה הסכם גירושין ניתן ביום ח' באלול תשפ"ב 4.9.2022, והצדדים התגרשו ביום כ"ב באלול תשפ"ב (18.9.2022).

החל מיום 12.12.2021, שבו עזב התובע את הדירה, ועד היום, מתגוררים בדירה הנתבעת והילדים.

ביום 9.7.2023 חתמו הצדדים על הסכם שבו רוכשת הנתבעת את חלקו של התובע בדירה, וההסכם קיבל תוקף של פסק דין בבית הדין.

רקע עובדתי ומשפטי בקצרה

ביום 2.12.2021 הגיש התובע לבית הדין תביעת גירושין, וכרך אליה תביעה לחלוקת רכוש ופירוק שיתוף בנכסי בני הזוג.

זמן קצר לאחר מכן, הגישה הנתבעת לביהמ"ש בקשה לצו הגנה. בדיון בביהמ"ש לענייני משפחה ביום 12.12.2021 ניתן צו למשך שלושה חודשים.

ביום 1.1.2022 חתם התובע על חוזה שכירות דירה למשך שנה, ועבר לגור בדירה ששכר לבדו.

בדיון בבית הדין ביום י"א באדר ב תשפ"ב (14.03.2022) הודיעו שני הצדדים על רצונם להתגרש, אך הבעל הסכים להתגרש רק אם תוותר האישה על הכתובה ועל מזונותיה. במהלך הדיון התייחס התובע למגורים ולצו ההרחקה (שורות 17-6):

"בית הדין: גרים בבית אחד?

הבעל: כשלושה חודשים לא גרים בבית אחד.

בית הדין: מי עזב את הדירה?

הבעל: אני נאלצתי לעזוב את הדירה כי הגישה צו הגנה.

בית הדין: איפה זה עומד היום?

הבעל: נגמר ואני יכול לחזור הביתה."

בדיון זה לא העלה התובע כל דרישה לדמי שימוש. נקבע דיון נוסף ליום כ"א בתמוז תשפ"ב (20.07.2022).

אולם, ביום 31.3.2022 הגיש ב"כ התובע בקשה אשר כותרתה: "בקשה דחופה לחייב את המשיבה בתשלומי משכנתא". בבקשה זו טען התובע שהוא הורחק מביתו לתקופה קצובה "בדרכי עורמה וכחש", ושלאחר שתמה התקופה הוא מנסה להגיע לביתו, והנתבעת פונה למשטרה. יתירה מכך, עוד טען בבקשתו כי הנתבעת החליפה את מנעול הדירה. לדבריו, הנתבעת אינה משלמת את תשלומי המשכנתא ואינה משלמת לו דמי שימוש, ובנסיבות אלו הוא הוא מבקש מבית הדין להורות לה לשלם את המשכנתא, ולחילופין לחייב אותה בתשלום דמי שימוש.

בתגובת ב"כ הנתבעת מיום 11.4.2022 היא טענה שהתובע הורחק שלוש פעמים בשל אלימות. עוד טענה שמעולם הוא לא פנה אליה בבקשה לחזור לדירה, ושהוא שכר דירה עוד בטרם הסתיים צו ההגנה. הנתבעת הכחישה את הטענה שהיא החליפה את מנעול הדירה כדי למנוע מגורים שלו בדירה. [אם כי לא התברר בתגובתה האם לטענתה היא לא החליפה את המנעול בכלל, או שהיא כן החליפה אך מטעם אחר ולא כדי למנוע ממנו להיכנס לדירה.] עוד טענה, שפקידת הבנק עדכנה אותה בשיחת טלפון מוקלטת שהמבקש הודיע לה שהוא ידאג לתשלומי המשכנתא, על אף שאין בכוונתו להמשיך ולהפקיד את משכורתו בחשבון המשותף.

לביסוס טענתה, ציינה ב"כ הנתבעת פסק דין מבית הדין צפת (תיק 617243/6) שאין מקום לדמי שימוש כאשר בן זוג אחד דר מכוח זכות הלכתית, כגון אישה מדין חיוב מדור [יש להעיר שטענה זו אינה רלוונטית בנ"ד, שכן האישה כבר הביעה רצונה בגירושין, ואינה זכאית למזונות אישה, וכן מכיוון שהיא נוטלת לעצמה את מעשה ידיה], או איש מדין פירות נכסי מלוג.

עוד הזכירה את סעיף 40(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 הקובע שאין להורות על פירוק שיתוף בנכס של בני זוג בלי שנמצא סידור לקטינים ולהורה המחזיק בהם [גם טענה זו אינה רלוונטית לעניין דמי שימוש, אלא למניעת פירוק שיתוף בפועל]. וסיימה, שבית הדין מתבקש לדחות את הבקשה הכספית (לדמי שימוש או תשלומי משכנתא) ולחייב את המבקש לשלם את תשלומי המשכנתא השוטפים עד להכרעה בתביעה לפירוק השיתוף במקרקעין.

ביום 10.5.2022 הגישה השמאית אביגיל ביטון שמאות של שווי דירת הצדדים (נסרקה לתיק גירושין 2/).

ביום 24.5.2022 (תיק חלוקת רכוש 4/) הגיש התובע בקשה להורות לנתבעת לתת יום בשבוע שבו המתווך והבעל יוכלו להראות את הדירה לכל המעוניין, שהרי גם אם תרצה הנתבעת להפעיל את זכות הראשונים לרכוש את הדירה, יש צורך בהצעות בשוק החופשי.

בהחלטה מיום כ"ד באייר תשפ"ב (25.5.2022) כתב בית הדין שהבקשה תידון במועד הדיון.

בתגובה לבקשת התובע, הגישה הנתבעת באותו יום בקשה שכותרתה: "בקשה למתן צו מניעה שיאסור על המשיב לפעול לשם מכירת בית המגורים ו/או הצעתו למתווכים ו/או רוכשים פוטנציאליים" (תיק צו מניעה להברחת רכוש 8/).

בית הדין הורה לב"כ הנתבעת להכין פסיקתא, וביום 26.5.2022 חתם בית הדין על פסיקתא בזו הלשון:

"…הננו נותנים בזאת צו מניעה האוסר על המשיב […] לבצע כל פעולה שעניינה מכירת בית המגורים […] ו/או הצעתו למתווכים ו/או הצעתו לרוכשים פוטנציאליים וכל פעולה כיוצ"ב, וזאת עד אשר בית הדין הנכבד יכריע במחלוקת המשפטית בין הצדדים שעניינה בית המגורים."

בדיון ביום כ"א בתמוז תשפ"ב (20.07.2022) הצדדים הגיעו להסכמה עקרונית במקצת העניינים שביניהם.

ביום 8.8.2022 הגיש הבעל תביעה מפורשת לדמי שימוש (תיק שונות 9/), היא התביעה שבפנינו.

ביום 29.8.2022 הגישה האישה כתב תגובה לתביעה לדמי שימוש.

ביום 4.9.2022 ניתן פסק דין על פי הסכמות הצדדים כנ"ל, המהווה למעשה הסכם גירושין, ובמסגרתו סוכמו רוב העניינים שבין הצדדים. עניין דמי השימוש, וכמה ענייני רכוש נוספים, נותרו פתוחים לדיון ולהכרעת בית הדין.

ביום כ"ב באלול תשפ"ב (18.9.2022) התגרשו הצדדים כדמו"י.

ביום 21.12.2022 הוגשה שמאות בעניין שכר דירה בסך 4,800 ש"ח. תוספת זו לחוות דעת השמאית הוזמנה על ידי התובע ושולמה על ידו בלבד.

ביום ד' בטבת תשפ"ג (28.12.2022) התקיים דיון בענייני הרכוש, כולל תביעת דמי שימוש. בדיון הושגו הסכמות ברוב העניינים שנשארו במחלוקת, כולל פירוק השיתוף בדירה, מועד הקרע, ואיזון המשאבים באמצעות פנייה לאקטואר.

בהחלטה מיום ח' בטבת תשפ"ג (01.01.2023) הורה בית הדין לצדדים להגיש סיכומים בעניין דמי השימוש.

סיכומי התובע התקבלו ביום 17.1.2023 וסיכומי הנתבעת ביום 31.1.2023.

מאז הגשת הסיכומים ועד מתן פסק הדין נמשכו הליכים שונים בין הצדדים.

ביום 28.6.2023 הגישה ב"כ הנתבעת לבית הדין הסכם בין הצדדים שנחתם ביום 18.6.2023. במסגרתו הוסכם שהנתבעת תרכוש את חלקו של התובע בדירה בסך 543,378 ש"ח, וכן הושגו הסכמות במרבית העניינים שבין הצדדים, אך בנושא דמי השימוש לא הושגה הסכמה.

בדיון ביום 9.7.2023 אישר בית הדין את ההסכם מכירת הדירה, ועתה ניתן בזאת פסק הדין בעניין דמי השימוש.

עיקר טענות הצדדים

טענות התובע

• התובע הורחק ביום 12.12.2021 למשך שלושה חודשים בעקבות צו הגנה שהגישה הנתבעת "בדרכי עורמה וכחש". בתום התקופה, כאשר ניסה לחזור, הורחק שוב ע"י תלונות שווא.
• הנתבעת החליפה את המנעולים בעוד הצדדים נשואים, ואף רישתה את הבית במצלמות.
• התובע נאלץ לשכור דירה בסך 4,000 ש"ח לחודש, וכן לשלם את תשלומי המשכנתא של הדירה.
• ביום 4.9.2022 חייב בית הדין את התובע במזונות בסך 2,000 ש"ח כולל מדור החל מיום 1.8.2022, וכן חיוב עבר בסך 12,800 ש"ח.
• יש לחייב את הנתבעת בדמי שימוש מכוח סעיף 33 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 ("תשלום בעד שימוש"), וכן מחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979.
• הצדדים פנו לשמאית להוציא חוו"ד לעניין דמי שכירות, ושיתחלקו בשכ"ט, אך לאחר הכנת החוו"ד הנתבעת החליטה שלא לשלם את חלקה. על כן יש לחייבה בעלות מחצית שכר טרחת השמאית דהיינו לחייבה בסך 500 ש"ח.
• יש לחייב את הנתבעת בדמי שימוש מיום שהיא הוציאה את התובע מן הדירה בחודש 12/2021. ככל שבית הדין סבור שאין לחייב עבור תקופת צו ההגנה, יש לחייב מ-3/2022.

טענות הנתבעת

• התובע בחר להישאר מחוץ לבית בתום צו ההרחקה, ולא הייתה כל מניעה מצד הנתבעת לשובו לדירה. מאפריל 2020 למשך 5 חודשים מערכת היחסים הייתה טובה, והוא יכול היה לחזור להתגורר בדירה. רק לקראת ספטמבר 2020 היה אירוע אלימות נוסף כלפי הנתבעת.
• אין להפוך את הנתבעת ל"שוכרת בעל כורחה", בהתאם לע"מ (י-ם) 320/02 עפל נ' עפל.
• התובע שכר דירה למשך שנה עוד ביום 1.1.2022, זמן קצר לאחר מתן צו ההגנה, ולא פנה אל הנתבעת בבקשה לחזור לדירה.
• טענת התובע בדבר חוסר האפשרות שלו לחזור לדירה כתוצאה מהחלפת מנעול הדירה היא שקר, שהרי הוא כבר שכר לעצמו דירה.
• הנתבעת לא הסכימה להשתתף בעלות השמאית, כיון שטרם נקבעה אז חבות לדמי שימוש.
• ככל שבית הדין יחייב בדמי שימוש, יש לקזז את חיוב התובע במימון מדור עבור הקטינות.
• התובע הפסיק לשלם את המשכנתא מחודש 10/2022.

דיון והכרעת הדין

דעת הרוב

בבואנו לדון בעניין, עלינו להתייחס לשלוש תקופות:

1. תקופת צו ההגנה, מיום 12.12.2021 למשך שלושה חודשים.

2. מסיום תקופת ההגנה עד סידור הגט.
3. מיום סידור הגט עד לאישור ההסכם לרכישת הדירה ע"י האישה.

ביחס לתקופת צו ההגנה, אמנם התובע טען שהנתבעת הוציאה את הצו ב"בדרכי עורמה וכחש", אך לטענת הנתבעת היא הגישה את הבקשה לצו מתוך חשש לשלומה. בית הדין אינו נכנס בנעליו של ביהמ"ש אשר החליט לבסוף להוציא את הצו. בנוסף, בדיון ביום י"א באדר ב תשפ"ב (14.03.2022) הצהיר התובע שהוא יכול לחזור לדירה, והוא גם לא הגיש עד אז כל תביעה לדמי שימוש. לכן, אין לחייב דמי שימוש על תקופה זו.

ביחס לתקופה מסיום תקופת צו ההגנה עד סידור הגט, לטענת התובע הוא רצה לחזור, אך הנתבעת החליפה את המנעול ואף הגישה תלונות שווא להרחיקו. לטענת הנתבעת היא לא מנעה ממנו לחזור, אבל הוא כבר שכר לעצמו דירה מתחילת 2022 ולא רצה לחזור מבחירתו.

בשל ההכחשה בנושא, ובשים לב שאכן התובע כבר בחר לחתום על חוזה שכירות למשך שנה ביום 1.1.2022, כך שלא נראה רצון אמיתי מצדו לחזור, אף שלא הייתה מניעה הלכתית או חוקית מלחזור, בית הדין קובע שאין לחייב את הנתבעת בדמי שימוש אף בגין התקופה השנייה, מיום סיום צו ההגנה ועד לסידור הגט.

כאשר אחד השותפים מנוע מלגור בדירה עם השותף השני

ביחס לתקופה השלישית, מיום סידור הגט, 18.9.2022, אין ספק שהתובע היה מנוע מלהשתמש בדירה, מכוח היותם של הצדדים גרושים. כבר הוגשו טרם סידור הגט בקשה לדמי שימוש ביום 4.4.2022 ותביעה מפורשת מיום 8.8.2022, כך שבפנינו תביעה לתשלום דמי שימוש לכל הפחות מיום הגשת התביעה ואילך. על כן בית הדין רואה לנכון לחייב את הנתבעת בדמי שימוש מיום סידור הגט עד ליום אישור ההסכם שבו רוכשת הנתבעת את חלקו של התובע בדירה, יום 9.7.2023.

דמי השימוש לפי הערכת השמאית, שהייתה מקובלת עקרונית על שני הצדדים, עמדו על סך 2,400 ש"ח לחודש עבור חלקו של התובע בדירה. לכן יש לחייבה בדמי שימוש עבור תשעה חודשים ושני שלישי חודש, סך 23,200 ש"ח.

יש לציין שמכיוון שסכום המזונות שנקבע בפסק הדין מיום 4.9.2022 [ובהבהרה מיום 19.9.2022] על פי הסכמות הצדדים, בסך 1,000 ש"ח לחודש לכל אחת מהבנות, כולל מדור, עד הגיעה לגיל 18 שנה, ובפסק הדין צוין בפירוש שהשיתוף בדירה יפורק, ולא צוין הבדל כלשהו בין סכום המזונות והמדור לפני פירוק השיתוף לבין סכום המזונות והדור לאחריו – אין לקזז את מדור הקטינים מדמי השימוש.

אמנם סכום זה נמוך מן המקובל, והיה מקום לטעון שבקביעת סכום זה התחשבו הצדדים בכך שהילדים גרים בדירה המשותפת, אך בהיעדר הבדל כלשהו בין סכום המזונות והמדור עד לפירוק השיתוף לבין סכום המזונות לאחר פירוק השיתוף, ניכר כי שיקול זה לא השפיע על גובה דמי המדור. ככל הנראה, הצדדים התחשבו בחלוקה הכמעט שוויונית בזמני שהות, ומשום כך נקבעו המזונות הנמוכים יחסית.

בנוסף, על הנתבעת לשלם לתובע את מחצית שכ"ט השמאית לדמי שימוש (סך 500 ש"ח), מכיוון שבסופו של יום בית הדין נזקק לשמאות זו.

כאשר צד אחד מעכב את הליך פירוק השיתוף

בשולי הדברים ראינו לנכון להוסיף, שבית הדין התרשם שבנ"ד הנתבעת התמהמהה וגררה רגליים בפירוק השיתוף במשך כשנה מאז הדיון ביום כ"א בתמוז תשפ"ב (20.07.2022), בו הושגה הסכמה עקרונית ברוב ענייני הצדדים, עד שהושגו ההסכמות לרכישת הדירה על ידה. בצדק טען התובע, שלנתבעת נוח לדחות את העניין מכיוון שהיא גרה בדירה ממילא.

אמנם בנ"ד אין השלכה ממשית לנקודה זו, מכיוון שבסופו של דבר פירוק השיתוף אכן בוצע, ומכיוון שהחיוב בדמי שימוש מיום הגירושין הוא ברור לדעתנו בנ"ד. אולם ראינו לנכון לציין כאן נקודה זו, מכיוון שבתיקים אחרים עשויה להיות לנקודה זו השלכה ממשית על סדר הפעולות בניהול ההליך, ואף על הפסיקה עצמה. לעתים, אי פסיקת דמי שימוש, יוצרת תמריץ שלילי לצד המתגורר בדירה, והוא מעכב ומונע את הליך פירוק השיתוף. במצבים כאלה ראוי לבית הדין להתאמץ בדבר, להציל עשוק מיד עושקו, ולהקדים ולפסוק דמי שימוש, באופן שיעודד גם את הצד המתגורר בדירה לפעול במרץ לקידום הליך פירוק השיתוף, ואכמ"ל.

בנוסף לצורך "להציל עשוק מיד עושקו", נראה שגם מעיקר הדין יש השלכה לנקודה זו. הליך של פירוק שיתוף בדרך של "גוד או אגוד" אמור להתבצע באופן יעיל, וחלק ממלאכתו של בית הדין היא לתחום את ההליך במסגרת של זמנים. במצב כזה, התמשכות ההליך בשל עיכוב מצדו של אחד הצדדים, מחייבת פסיקת דמי שימוש, מכיוון שגם כאשר הצד השני אינו מנוע מלגור עם שותפו, אלא שהוא מעדיף להימנע מלגור עמו, ועל כן הוא מבקש לפרק את השיתוף עמו, זוהי זכותו על פי דיני התורה. נמצא, שכאשר ההליך של "גוד או אגוד" חורג מן הזמן שקבע לו בית הדין, קמה זכותו של הצד הנפגע מכך לתבוע את דמי השימוש, כחלק מזכותו ל"גוד או אגוד". מכל מקום, הואיל ובנ"ד אין השלכה לנקודה זו , לא ראינו לנכון להאריך בה כעת.

תשלומי המשכנתא

בעניין המשכנתא יש להבהיר באופן עקרוני: תשלומי המשכנתא הם עניין הוני, ולכן מכיוון שהדירה היא בבעלות משותפת, עד למכירת הדירה בפועל [או לפחות עד קביעת סכום הרכישה, שמתחשבת ברוב המקרים ביתרת המשכנתא נכון לאותו זמן] על שני הצדדים להשתתף בשווה בתשלומי המשכנתא. לפעמים תשלומי המשכנתא מהווים תחליף לתשלום מדור, אך בנידו"ד שסכום המזונות שנקבע בפסק הדין הנ"ל, בהסכמת הצדדים, (החל מיום 1.8.2022) כולל מדור, ואף נפסקו מזונות נוספים למפרע בסך 12,800 ש"ח, אין לפטור את הנתבעת מחלקה במשכנתא. לכן, בעניין המשכנתא, אם צד אחד שילם משכנתא לבדו לאחר מועד הקרע, על הצד השני להחזיר לו את מחצית הסכום ששולם.

מעבר לכל האמור, בנדון דידן הסכימו הצדדים בפירוש, כאמור בסעיף 6 בפסק הדין מיום 4.9.2022 כי הם ימשיכו לשלם בחלוקה שווה את תשלומי המשכנתא השוטפים, עד לפירוק השיתוף בדירה.

בכל מקרה, הצדדים כבר התחשבנו בעניין המשכנתא בהסכם מיום 9.7.2023, ולכן אין צורך שבית הדין יתן הוראה אופרטיבית בנושא זה.

מסקנה

לאור כל הנ"ל לדעת הרוב יש לקבוע:

• עבור שימוש הנתבעת בדירה מיום הגט (18.9.2022) עד ליום אישור הסכם רכישת הדירה ע"י האישה (9.7.2023) תשלם הנתבעת לתובע סך 2,400 ש"ח מידי חודש, סה"כ 23,200 ש"ח.
• בנוסף, על האישה לשלם מחצית שכ"ט השמאית, סך 500 ש"ח.
• על האישה לשלם סכומים אלו תוך 30 יום.
• יש לסגור את התיק.

הרב מאיר כהנא – אב"ד

הנני מסכים לדעתו של כבוד האב"ד בנידון זה שיש לחייב את האישה בדמי שימוש ממועד הגירושין עד למכירת הדירה, ובפרט מהטעם שהאישה עכבה במכוון את רצונה לקנית הבית כדי להרוויח זמן. כמו כן, ידעה במשך כל ההליך על התביעה של דמי שימוש, ואבאר את דברי.

כאמור, כבר ביום 2.12.2021 הגיש הבעל תביעה לחלוקת רכוש ופירוק שיתוף, וביום 31.3.2022 העלה את נושא דמי השימוש. בתקופה זו החל הבעל לנסות להראות את הדירה לקונים, וכפי שעולה מבקשות הצדדים הנ"ל מיום 24-25.5.2022, וכפי שהודה ב"כ האישה בדיון מיום ד' בטבת תשפ"ג (28/12/2022):

"…כל מה שעניין אותו זה לא לשלם מזונות ולמכור את הבית, מהיום שהוא הגיש את התביעה התקשרו אלי מתווכים לנסות למכור את הדירה והסברתי שגרה שם אישה עד שהגשתי בקשה ולקבל צו מניעה לא למכור את הבית."

ואמנם, ביום 26.5.2022 חתם בית הדין לבקשת האישה על פסיקתא המעכבת הליכים של מכירת הדירה בפועל, עד הכרעת בית הדין בעניין המגורים, אך אין בכך אמירה כי תזכה האישה לדור בחנם בדירה עד לסיום ההליכים.

בנוסף, בדיון ביום כ"א בתמוז תשפ"ב (20.07.2022) הצדדים הגיעו להסכמה עקרונית במקצת העניינים שביניהם, אך בנושא הדירה לא הושגה הסכמה, ואף לא ביום מתן הגט ביום כ"ב באלול תשפ"ב (18.9.2022), ורק בדיון ביום ד' בטבת תשפ"ג (28.12.2022) הושגה הסכמה למתווה של מכירת הדירה.

לאחר שהאישה אישרה שניתן להתקדם עם קונה פוטנציאלי ביום 2.2.2023, ולאחר העברת טיוטת הסכם מכר, האישה עיכבה את המכר כמה ימים בדרישה שהתשלום הראשון ילך להוריה ורק לאחר מכן לסילוק המשכנתא, ושוב חזרה בה לגמרי מהמכירה, וביום 12.2.2022 הודיעה על רצונה לרכוש את חלקו של הבעל.

המו"מ בין הצדדים נמשך ארבעה חודשים עד שהגישו לבית הדין הסכם בעניין הבית ב-6/2023.

בכל התקופה הזאת, ניכרת מגמת האישה למשוך זמן, וכפי שטען הבעל וב"כ, וזאת כאשר מרחפת כל הזמן תביעת הבעל לדמי שימוש, והעובדה שנושא זו עומדת להכרעת בית הדין. כך, אין האישה יכולה לטעון שבעת שהמשיכה לדור בדירה לא היה מודעת לאפשרות שתחויב בדמי שימוש, ואין לקבל את טענתה שהיא נהפכת ל"שוכרת בעל כורחה".

לכן, אין ספק שלאחר הגירושין, בה נמנע הבעל בעל כורחו מלגור יחד אתה, כאשר באותה העת כבר מתקיימים הליכים בתביעות הבעל לפירוק שיתוף ולדמי שימוש – יש לחייב את האישה בדמי שימוש עבר חלקו של הבעל בדירה.

הרב שלמה צרור – דיין

דעת המיעוט

קראתי את דברי חבריי שליט"א, ואיני מסכים עמם. לדעתי בנדון דידן אין לחייב את הנתבעת בדמי שימוש אף לאחר הגירושין. להבהרת דבריי, ראיתי לנכון לדון באורך ביסוד החיוב בדמי שימוש.

רקע עובדתי

כבר נכתב בזה לעיל, אלא שיש להוסיף ברקע העובדתי מספר עובדות נוספות. קודם הדיון בתאריך 14.03.2022 התקיים דיון נוסף בדיין יחיד כשהבעל מופיע עם ב"כ, והאישה לא מופיעה לדיון כיון שהעורכת דין שלה חלתה בקורונה. בדיון הזה כבר הבעל מבקש את המחשב, ועוד ציוד הדרוש לו למקצועו כתקליטן, ואחר כך יחלקו את השווי באופן שוויוני.

בדיון השני בתאריך 14.03.2022 לא הזכיר הבעל תביעתו לדמי שימוש, אולם פני הדברים היו לכיוון גירושין, הבעל הביע רצונו להתגרש הואיל והאישה בגדה בו לטענתו עם [י'], ואמר שיש התכתבויות שהיא שולחת לנחשד שהיא מתגעגעת ללילה, והיא קמה מגעיל, ויש התכתבות נוספת, תבוא אלי, זה יום שישי שלו, הוא באילת ואין לו ספק שהיא בגדה בו. גם האישה הביעה רצונה לגירושין שלדבריה גם הוא בגד בה, והזכירה שני שמות של נשים, אלא שמיד לאחר הדיון בתאריך 31.03.2022 הגיש בא כוח הבעל תביעה למספר דברים, וביניהם תביעה לדמי שימוש של האישה בדירה המשותפת. בסעיף 6 כותב שהיא לא משלמת דמי שימוש, ובסעיף 10 כותב שתצא מהדירה והוא יתגורר בה ויישא בתשלומי המשכנתא, ולא יעלה על הדעת שהמשיבה לא משלמת משכנתא ולא דמי שימוש, וחוזר על זאת גם בסעיף 15.

שוב סמוך בתאריך 14.04.2022 מגיש תביעה נוספת לדמי שימוש, ושוב בתביעה נוספת שהגיש בא כוח הבעל בתאריך 24.04.2022 סעיף 19 תובע הבעל דמי שימוש. שוב בתאריך 24.05.2022 סעיף 3 מגיש תביעה לדמי שימוש, ובסעיף 6 חוזר על התביעה המקורית לפירוק שיתוף.

דיון והכרעה

יש לדון: בזמן שהתגלעו בין בני הזוג מחלוקות ומריבות, ופעמים שהאישה דורשת להוציא צו הגנה כנגד הבעל למשך מספר חודשים, ובזמן זה הבעל מנוע מלשוב לדירה, ותובע הבעל שהאישה תשלם לו דמי שימוש בדירה הואיל והיא דרה בדירה לבדה, האם זכאי הבעל לקבל דמי שימוש, ומה הדין כשלא תבע הבעל את דמי השימוש קודם שהאישה השתמשה בדירה אלא לאחר מגורי האישה בדירה?

כן סמוך לגירושין בית הדין עורך או מאשר הסכם גירושין בין בני הזוג, ובינתיים עד למכירת הדירה, האישה גרה עם הילדים בדירה, ולאחר הגירושין תובע האיש דמי שימוש עתידיים בדירה הואיל והאישה דרה לבדה עם הילדים, האם בית הדין מחייבים את האישה בדמי שימוש הואיל והבעל מנוע מלהיכנס לדירה עקב הגירושין, או שמא הואיל והיא גם שותפה בדירה, יכולה לומר בשלי אני דרה? ואם תמצי לומר שאינה יכולה לומר כן, האם חייבת בתשלום של כל דמי ההנאה של מחצית חלקו של האיש, או שמא כיוון שבחלקו של האיש גם גרים הילדים עם האם, לא תשלם אלא לפי חלקה היחסי בינה לבין הילדים במחצית חלקו של האיש?

• כשהאישה דרה לבדה בבית המשותף בין קודם הגירושין, או לאחר הגירושין, ולאחר מכן תבע הבעל דמי שימוש למפרע

 בשו"ת הרשב"א ח"א (סימן תתקנו) השיב בשניים שלקחו מקום ישיבה בבית הכנסת למאן דאית ליה דינא דגוד או אגוד, שעכ"פ אין יכולים לכוף אחד את השני לחלוקה לזמנים. ובתשו' נוספת להרשב"א ח"ב (סימן קמא) כתב בשניים שלקחו מקום ישיבה בבית הכנסת ואינם רוצים בדינא דגוד או אגוד דמסתברא שאין דין חלוקה לזמנים ידועים, והביא ראיות לדבריו. וכתב הגם שיש לחלק קצת בראיות שהביא, מכל מקום הדין אמת כמו שכתב, ואפילו במקום ישיבה של בית הכנסת לא חולקים לזמנים ידועים, אלא כשיסתלק זה ישב בו זה, קדם וישב בו היום, יקדים השני למחר וישב בו, ואפילו בחצר שאין בו דין חלוקה כך הוא. ואף לדעת הרמב"ם דס"ל דחולקים לזמן, זה אינו לימים וחודשים אלא לשנים, ואם אירע שישב בו האחד שתיים ושלש שנים, אינו חייב להעלות לו שכר, דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש ואפילו בחצר שיש בו דין חלוקה נמי, וכל שכן בחצר שאין בו דין חלוקה, דלא דמי לדר בחצר חברו שלא מדעתו. והוא הדין שאינו יכול לומר לו כדרך שנשתמש בו שתי שנים אשתמש בו אני כנגדן, דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש, ואילו רצה חברו היה משתמש בו. דברי הרשב"א הובאו בקצרה ברמ"א (סימן קע"א סוף ס"ח), וכ"כ הכנה"ג (סימן קעא ס"ז) בשם המהרי"א (סימן פא) דכל זמן שאין בו דין גוד או אגוד, לא מצי למימר אשתמש גם אני כדרך אשר נשתמשת אתה, אבל אם יש שם דין גוד או אגוד מה שנשתמש בה כל זמן שלא חילקו, כל אחד בשלו הוא משתמש, והסתייע מדברי הרשב"א והרמ"א הנ"ל.

אלא שראיתי בספר עדות ביעקב (סימן קד) לרב הגאון רבי יעקב די בוטון שהעיר על דברי הרשב"א הנ"ל ממתני' דבבא מציעא (קיז.):

"הבית והעלייה של שנים שנפלו, אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה לבנות – הרי בעל העלייה בונה את הבית ודר בתוכה, עד שיתן לו את יציאותיו. רבי יהודה אומר: אף זה דר בתוך של חבירו, צריך להעלות לו שכר. אלא, בעל העלייה בונה את הבית ואת העלייה, מקרה את העליונה ויושב בבית עד שיתן לו את יציאותיו."

 ודקדק הרב עדות ביעקב מדאמר רבי יהודה אף זה דר וכו' צריך להעלות לו שכר וכו' נראה שמילתא דפשיטא הוא דאחד מן האחים או השותפים שדר בתוך בתים משותפים להם, דמן דינא חייב הוא להעלות לשותפו שכר הדירה שדר כדין חלק הנוגע אליו, ואין השותף שדר בהן יכול לומר לו בשלי אני דר, והיה לך לבוא לדור עימי, דאם איתא, בעל העלייה למה צריך להעלות שכר, הרי בעל העלייה עם בעל הבית שותפין הן בקרקע, דלבעל הבית יש לו ב' שלישים בקרקע, ולבעל העלייה שליש, ולימא ליה בעל העלייה בשלי אני דר, ות"ק שפטרו מלשלם הוא משום דהוא גברא דלא עביד למיגר, ורבי יהודה ס"ל כיון שמן הדין הוא חייב להעלות לו שכר, אע"ג דהאי גברא לא עביד למיגר, כיון שבעל העלייה הוציא הוצאות והוא דר בה מחזי כריבית. וכתב דמכאן קשיא לן על ההיא שכתב הרשב"א. ולבסוף הביא סמך לדברי הרשב"א ממתני' דבבא בתרא (קעה.): "שני אחין אחד עני ואחד עשיר והניח להם אביהן מרתף ובית הבד, עשאן לשכר, השכר לאמצע, עשאן לעצמו הרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ" וכו', ומשמע מהאי מתני' דאע"ג שאין ביד האח העני להביא עבדים, רשאי העשיר להשתמש ואין צריך להעלות שכר, ונשאר בצ"ע. ע"כ.

ולאחר המחילה הרבה כיאות לי, צ"ע, דאפשר דהרשב"א יבאר מתני' בפשטות דרבי יהודה דס"ל דצריך להעלות לו שכר הגם שהוא דר בשותפות, מ"מ כאן שלבסוף בעל הבית צריך לשלם לבעל העלייה כל יציאותיו, והוא גר בביתו של בעל הבית, שהרי אין כאן עלייה, מחזי כריבית, וכמו שפירש רש"י שם (ד"ה אמר רבי יהודה). ויעויין עוד משנת רבי אליעזר טולידו ח"א (סימן נט ד"ה באופן) שכתב ליישב קושית הרב עדות ביעקב על הרשב"א. וכן חזינא בספר ישמח לב (חו"מ סימן א ד"ה והגם) לרב הגאון שלום משה חי גאגין שכתב על דברי העדות ביעקב שדבריו משוללי ההבנה.

עוד כתב דעל פי מש"כ הנמוק"י ב"מ (עא סע"ב בדה"ר) בשם הרשב"א בביאור מתני' דב"מ (קיז.) הנ"ל לא קשיא כלל. וזאת בהקדים הא דאיתא בגמ' ב"ק (כ.) דאיבעיא להו זה נהנה וזה לא חסר, מהו, ובגמ' שם (ע"ב) ניסיון לפשוט הספק ממתני' דב"מ הנ"ל דלת"ק רשאי בעל העלייה לבנות את הבית ולדור בבית, הא קמן הגם שזה נהנה שדר בביתו של בעל הבית וזה לא חסר, אין צריך להעלות לו שכר, ודחתה הגמ' דשאני התם דביתא לעלייה משתעבד, והיינו דלא חשיב נהנה משל בעה"ב. עוד בעו לפשוט הספק הנ"ל מרבי יהודה דס"ל שבעל העלייה צריך להעלות לו שכר, משמע שזה נהנה וזה לא חסר חייב לשלם, ודחתה הגמ' דבעה"ב חסר משום שחרירותא דאשייתא, והוי בכלל זה נהנה וזה חסר וחייב לשלם לו. והקשה הרשב"א דאם כן אמאי לרבי יהודה מהני הא דבעל העלייה בונה את העלייה ואת הבית ודר בבית, הא הוי בכלל זה נהנה וזה חסר וחייב לשלם, ותירץ הרשב"א דמהכא שמעינן דכל שזה לא נהנה וזה חסר, פטור מלשלם, שכיון שיכול לדור בעלייה, מה שדר בבית חשיב לא נהנה, והגם שבעל הבית חסר בשחרוריתא דאשייתא, מ"מ מוכח מהכא דבזה לא נהנה וזה חסר פטור.

ולפי"ז העיר הישמח לב שלעדות ביעקב מה יש להקשות על הרשב"א מהאי מתני', שהרי הרשב"א מיירי בשותפים או באחים שלקחו מקום אחד בביהכ"נ, דאף שאחד מהם חסר במה שצריך ליקח מקום אחר בביהכ"נ, מ"מ לא חשיב שנהנה משל חברו כי משלו הוא נהנה, ואם כן זה לא נהנה וזה חסר דכתב הרשב"א דפטור מלשלם, והגם שיש לומר שכן חשיב שזה נהנה שאם היו חולקים בזמנים ידועים, כגון שנה שנה, היה מוכרח לשכור מקום אחר בביהכ"נ, ואם כן נמצא שנהנה בשל חבירו שלא הוצרך לשכור מקום, מכל מקום אכתי לא חלקו עדיין ובכל יום שישב, אמרינן שבשלו ישב, וא"כ לא הוברר שנהנה בשל חבירו, ולא גרע מהא דקאמר ת"ק שבעל העלייה בונה את הבית ויושב בבית דלא חשיב נהנה בשל חברו, משום דהבית משועבד לעלייה, וחשיב כזה לא נהנה וזה חסר דפטור, כל שכן דלת"ק דקיימ"ל כוותיה דבטוען דבשלי אני משתמש דפטור משום שזה לא נהנה וזה חסר, ובכה"ג יש לומר שאף רבי יהודה מודה דפטור, משום דבשותפים שבכל המקום עצמו יש חלק ורשות לכל אחד לישב עליו.

ויעו"ש מה שכתב עוד לדחות מה שרצה העדות ביעקב להביא סמך לרשב"א ממתני' דב"ב (קעב.) שני אחין אחד עני ואחד עשיר והניח להם אביהן מרחץ ובית הבד וכו' דאם עשאן לעצמו אומר העשיר לעני קח לך עבדים וירחצו וכו', ואין העני כופה את העשיר לשכור, דשאני התם שאביהן עשה זאת לעצמו ולא להשכיר, משא"כ הרשב"א מיירי בחצר דעביד למיגר, ובכה"ג יכולים לכוף כל אחד את חברו להשכיר. ובתשובת הגר"מ פארדו (שם) הסמוכה לתשובת השמ"ח גאגין (ד"ה אמנם) כתב שאין להקשות על הרשב"א ממתני' דב"מ הנ"ל, דהרשב"א מיירי כשלא רוצים בגוד או אגוד, אם יש חלוקה לזמנים, אולם מתני' דב"מ מיירי שבעל העלייה רצה לבנות כל עלייתו על הבית, ומה שדר בבית הוא קנס לכוף את בעל לבנות ביתו. ואכמ"ל.

עכ"פ מבואר בדברי הרשב"א הנ"ל דבין בדבר שיש בו דין חלוקה ובין בדבר שאין דין חלוקה, כל זמן שלא התנו ביניהם שהחלוקה תהיה לזמנים, אי אפשר לאחד מן השותפים לתבוע לחלוק השותפות לזמנים, ואפילו אם אחד מן השותפים השתמש בו לזמן מסוים, אין השותף השני יכול לתבוע להשתמש כנגדו. אלא שהרשב"א סיים ואילו רצה חברו היה משתמש בו, משמע שאם אחד מן השותפים מנוע מלהשתמש בשותפות, יוכל לתבוע להשתמש כנגד זמן שהשתמש חברו אפילו בדבר שאין בו דין חלוקה. ולי צ"ע בהבנת דברי הרשב"א, דמעיקרא משמע מדברי הרשב"א הואיל וס"ל שאין השותפים יכולים לכוף אחד את השני לחלוקת זמנים [ודלא כהרמב"ם], אם אירע שהשתמש אחד מן השותפים זמן מסוים, יכול לומר בשלי השתמשתי, דכל שלא חילקו בשלו השתמש, ומשמע הגם שהשותף השני לא יכל להשתמש, אינו יכול להשתמש כנגד הימים שהשתמש חברו, אולם מסיום דברי הרשב"א משמע הא דאינו רשאי לתבוע להשתמש כנגד הימים שהשתמש השותף הראשון, הוא משום שגם הוא יכל להשתמש בשותפות, הלא"ה רשאי לתבוע להשתמש כנגד הימים שהשתמש שותפו הגם שלא חילקו, ולקמן יתבאר דפליגי רבוותא בביאור דברי הרשב"א.

וחזינא בשו"ת הרשב"ש (סימן קלט) שנשאל בשני אחים שירשו מאביהם שני בתים אחד גדול ואחד קטן, ודר אחד מהם בגדול במשך שנים רבות ונפטר, ובא אחיו השני ואומר אדור בבית הגדול כדרך שדר אחי. ואלמנת הראשון רוצה לעכב עליו, והשיב, אילו היה האח קיים וטען אחיו שרוצה לדור כדרך שדר אחיו שומעין לו כמש"כ הרמב"ם (פ"א משכנים ה"ב) [א"ה, שם כתב הרמב"ם שבחצר שאין בה דין חלוקה שכל זמן שאין אחד מהם רוצה לקנות שוכנין בה שנה שנה] ואע"פ שהראב"ד חולק [א"ה, שכתב הראב"ד למה יכריח את חברו לעשות שנה שנה] לענ"ד יכולים לקיים דברי הרמב"ם כל זמן שלא תבעו גוד או אגוד, וכל שכן שהרא"ש בתשובה (כלל צח סימן ד) כתב כהרמב"ם, לכן האח יכול להוציא האלמנה וידור בבית כדרך שדר אחיו, ואח"כ תחזור האלמנה ותדור שנה. ומדברי הרשב"ש הללו משמע שהגם שהאח השני היה יכול לתבוע מעיקרא לחלוקת השותפות, לא מחל על זכותו, ורשאי לדור כדרך שדר אחיו הראשון.

אלא שהרשב"ש בתשובה אחרת (סימן סז) נשאל בראובן ושמעון שותפים בחצר, ודר ראובן בחצר שנים רבות, ושמעון במדינה אחרת, ואח"כ ראובן גם השכיר את החצר ודר בו השוכר שנים רבות, והשיב הרשב"ש שאותן שנים שדר ראובן בחצר פטור הוא מן השכירות, לפי שאנחנו קהל עדת ישראל אנחנו גומלי חסדים, ואין אנחנו כמידת סדום הקפדנים, וכל דבר שזה נהנה וזה חסר, כל מי שמקפיד הוא ממידת סדום, ודין זה מבואר בגמ' ב"ק (כא.) וכ"כ הרמב"ם (פ"ג מגזלה ה"ט) שהדר בחצר חבירו שלא מדעתו , אם אותה חצר אינה עשויה לשכור אינו צריך להעלות לו שכר, על כן ראובן פטור משכירות אותן שנים שדר בה. ולפנים משורת הדין אם ירצה לתת לשמעון כשער הזול בשכירות אותן שנים, או שייתן לו רשות לדור או להשכיר ג' שנים, טוב הדבר לעשות לפנים משורת הדין.

כדי שלא יסתרו תשובות הרשב"ש אהדדי, בפשטות יש לומר דמש"כ הרשב"ש בתשו' (סימן קלט) מיירי בבנין שעשוי לשכירות, ולכן גם בדיעבד שדרה בו האלמנה ידור בו האח כמספר שנים שדרה בו האלמנה משא"כ מש"כ בתשו' (סימן סז) מיירי בחצר שלא עבידא למיגר. אלא שקשה לי שהרי הרשב"ש כתב שהשותף לאחר שדר בחצר שנים רבות, השכיר את החצר לשוכר למשך שנים רבות, משמע שהייתה חצר דעבידא למיגר.

ומ"מ מוכח מהרשב"ש דבחצר שאינה עבידא למיגר, אין לשותף זכות לדור כדרך שדר חבירו, ואין חייב לשלם לו גם שכירות, אולם בחצר שעבידא למיגר מוכח מהרשב"ש דנקט כדעת הרמב"ם דהשותפין יכולים לכוף גם על חלוקת זמנים, ולכן רשאי האח השני לתובעו להשתמש כדרך שדר האח הראשון, ובפשטות דברי הרשב"ש מיירי אפילו במידי שאין שניהם יכולים להשתמש כאחד, וזה דלא כהרשב"א, וכן כתב הגר"י טייב בספר ערך השולחן (סימן קעא אות ו) דלכאורה הרשב"א חולק על הרשב"ש. וכן חזינא בספר ערך ש"י חחו"מ (סימן קעא אות ח) לרב הגאון שלמה טאבאק שהביא בתחילה דברי הרשב"ש (סימן קלט) הנ"ל, וכתב וז"ל:

"ואתה תחזה שהוא דלא כתשובת רשב"א שהביא ב"י והג"ה כאן דאם השתמש אחד מן השותפין כמה שנים, לא יוכל האחר אח"כ לומר אשתמש ג"כ זמן שנשתמשת, דכל זמן שלא חלקו כל אחד בשלו משתמש, וברמב"ם שם לא כתב רק לכתחילה חולקים לזמנים, וכ"כ הרא"ש בתשו' כלל צח ס"ד, אבל כשכבר נשתמש בו אחד ולא מיחה בו חברו לא פליגו על הרשב"א, ועל כן הרמ"א כאן אחר דברי הרמב"ם ורא"ש דחולקין בימים כתב, לא חלקו והשתמש בו אחד מן השותפין כמה שנים, לא יוכל אח"כ לומר אשתמש גם כן זמן שנשתמשת."

ומשמע טובא מדברי הרב ערך ש"י שמה שכתב ולא מיחה בו, היינו שאם מיחה, והיה לו גם להשתמש בשותפות, ושותפו לא הניח לו, בוודאי דבכה"ג חייב להעלות לו שכר, אולם גם אם היה אנוס מלמחות, כגון שחס ושלום היה חולה ולא יכל למחות, פטור השותף לשלם לו דמי שכירות וכו', שהרי בזה גופא נחלקו הרשב"ש והרשב"א, והרשב"א פטרו כיון שמשתמש בשלו כמו שכתב הערך ש"י, וכתב הערך ש"י שכן יש לבאר גם בדעת הרמב"ם והרא"ש ושכן הכריעו הב"י והרמ"א.

ומעין תשו' הרשב"ש (סימן סז) אשכחן בתשו' אביו התשב"ץ ח"ג (סימן רח) שנשאל:

"ראובן ושמעון שיש להם חצר בשותפות ואין אחד מהם מכיר את חלקו כי לא באו לכלל חלוקה, אלא שניהם משתמשים בכולו, והלך ראובן בסחורה לדרך רחוקה, ושמעון ירד שלא ברשות […] ודר בכל חצר שנים רבות, ואחר ימים רבים בא ראובן ותבע משמעון שכירות חצי חצירו של כל השנים שדר שמעון בתוכו, או ידור גם הוא בכל החצר כימים אשר דר בו שמעון. והשיב שמעון כי אין לו לתת לו כלום מהשכירות, כי לא היה לו חלק מיוחד לבדו, ולא מנעו מלדור בו ומהשתמש בו כמוהו."

והשיב התשב"ץ:

"לעניין השכירות פטור הוא [=שמעון], לפי שמלשון השאלה נראה דחצר לא הוה קיימא לאגרא, שהרי בעל החצר [=ראובן] הלך לסחורה ולא השכיר חצרו ואמרינן בפ' כיצד הרגל [ב"ק] (כא.) דחצר דלא קיימא לאגרא, ודר בה מאן דעביד למיגר, אינו צריך להעלות לו שכר דלא חסריה מידי […] דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר, וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ג מגזלה."

וילפינן מדברי התשב"ץ דבחצר דלא עבידא למיגר אין צריך לשלם לו. ועוד ילפינן דבחצר דעבידא למיגר צריך לשלם לו דמי השכירות או שיגור כדרך שדר חברו, אע"פ שהשותף הלך לו ברצונו לעשות סחורה במקום אחר, וזה כדעת בנו הרשב"ש. ובפשטות דברי הרשב"ץ גם מורה שהגם שאין שניהם יכולים לדור בחצר כאחד, רשאי לתבוע לדור כדרך שדר אחיו, ודלא כרשב"א.

אלא שלכאורה לדידן לא יוכל המוחזק לומר קים לי כדעת הרשב"א, שהרי מחלוקת הרשב"א ומאידך הרשב"ץ והרשב"ש תלויה במחלוקת הרשב"א והרמב"ם בדבר שאין בו דין חלוקה, דקי"ל דכל אחד מהשותפין יכול לטעון גוד או אגוד, ולא רצה אחד מהם בזה, אם יכולים לתבוע אחד את השני בחלוקת זמנים, דלרמב"ם כן ולרשב"א לא, ומרן השו"ע (סימן קעא ס"ח) סתם בזה כרמב"ם שיכולים לכוף אחד את השני לחלוקת זמנים, וממילא לא יוכל לומר קים לי נגד השו"ע.

שו"ר בשו"ת בית דוד חחו"מ (סימן נה) להרב הגאון דוד בן יוסף משאלוניקי שנשאל בראובן ושמעון שהניח להם אביהם ירושה, ונפטר ראובן, ושמעון השתמש בכל החנויות והמערה לבדו במשך תשע שנים, ואחר תשע שנים תבעו יורשי ראובן שידורו בחנויות ובמערה כדרך שדר שמעון, או שייתן להם מחצית השכירות, ושמעון טוען שכל שלא חילקו בשלו הוא משתמש, ואינו חייב להעלות להם שכר, ושמעון הביא ראיה לדבריו מתשובת הרשב"א הנ"ל. והשיב הרב בית דוד ששמעון חייב להעלות להם שכר, או שידורו יורשי ראובן כדרך שדר שמעון, דלא אמר הרשב"א אלא בדבר ששניהם יכולים להשתמש כאחד, כגון חצר שיש בו דין חלוקה, או אף שאין בו דין חלוקה, מ"מ זה משים כלים יום אחד, והשותף השני ביום השני, וכן במקום בבית הכנסת, זה יושב לו שעה, וכשמסלק זה משתמש בו השני, דבכה"ג אין חייב לשלם לו, דאם היה בא השני להשתמש בו לא היה מגרע את הראשון, ואם כן באיזה טעם נתבע השני חלקו. אבל בנידון דידן שאי אפשר להשתמש בהם כאחד, שאילו היה ראובן קיים ובא להשתמש בחנויות ובמערה היה צריך שמעון להסתלק שנה כנגד שנה כמש"כ הרמב"ם, והיה צריך לקנות או לשכור במעות במקום אחר, ועתה שהשתמש כל אלו השנים הרויח כל מה שהיה צריך ליתן במקום אחר, וצריך להעלות שכר ליתומים. ודקדק כן מתשובת הרשב"א ח"ב (סימן קמא) הנ"ל שכתב שאין חייב לשלם שאילו רצה חברו היה משתמש בו, וכתב לדקדק כן גם בדברי הלבוש בעיר שושן (סימן קעא ס"ח).

עוד כתב (ד"ה אחר) שאין לומר דהוי כחצר דלא קיימא לאגרא, דדוקא היכא שאינו משתדל להשכיר החצר ונשאר ריק, הוי הוכחה שרוצה שיהיה חצרו לא קיימא לאגרא, אבל היכא שהחצר לא נשאר ריקם שנשארו שם השותפים האחרים, מה שלא השתדל להשכיר אינה הוכחה שרוצה שיהיה לא קיימא לאגרא, שהרי יש לו ממי ישאל שכירותו, דהיינו השותפים שנשארו שם, ואפילו יהיה הדבר ספק, יש לומר שלא מחל שאין דרך העולם למחול, ואין לנו לומר אלא בהוכחה ודאית וחזקה, וכל שכן לפי מש"כ הג"א והמרדכי ב"ק (סימן כה) דבזמן הזה כל הבתים קיימי לאגרא, והובאו ברמ"א (סימן שסג ס"ו). ע"כ. הא קמן שמדברי הבית דוד מוכח תרתי, חדא, דאף לדעת הרשב"א שכתב דאין צריך להעלות לו שכר, הוא דווקא במקום ששניהם יכולים להשתמש כאחד, ואף לסירוגין כמקום בבית הכנסת, אולם בחנות וכדו' שאין דרך להשתמש אלא שנה שנה, גם להרשב"א חייב להעלות לו שכר. וצ"ע מדוע לא הביא דברי הרשב"ש והתשב"ץ להסתייע מהם לנידון דיליה לחייבו בדמי השכירות. ועוד מוכח מהבית דוד שאין לומר שחצר לאו לשכירות קיימא אלא בהוכחה וודאית, וכל זמן שדרים שותפים שם חשיבא כחצר דעבידא למיגר שיש לו ממי ישאל שכירותו.

אולם חזינא בשו"ת דבר משה אמירלייו ח"ב (חחו"מ סימן מ) שנשאל בדומה למה שנשאל הבית דוד בשלשה שותפים ראובן שמעון ולוי, ולוי הלך לו אל ארץ אחרת כארבע שנים, וכשחזר תבע מראובן ומשמעון דמי שכירות מהחנות לפי חלקו, והשיב הדבר משה, שאין ראובן ושמעון חייבים לשלם לו, וכן אין מחויבים ליתן לו לדור כדרך שדרו הם, והביא ראיה מהרשב"א הנ"ל. אלא שהביא דברי הבית דוד הנ"ל שמבואר בהם שבנידון דידיה ראובן ושמעון חייבים לשלם לו דמי שכירות או שידור כדרך שדרו בו הם, שהרי הבית דוד כתב להוכיח מדברי הרשב"א דווקא כגון מקומות בבית הכנסת, שפעמים בא אחד ויושב, וכשמסתלק, חבירו בא ויושב במקומו, משא"כ במידי שאין אפשרות ששני השותפים ישתמשו כאחד, וכגון נידון דידיה שאם בא לוי היו ראובן ושמעון צריכים להסתלק, בכה"ג צריכים לשלם לו דמי השכירות, שהרי היו צריכים לשכור במקום אחר, והכי משמע גם ממה שכתב הבית דוד להוכיח מהסיפא של דברי הרשב"א שהרי אם רצה היה חברו משתמש בו גם הוא, ובנידון דידיה אינו כן.

אולם הדבר משה כתב להשיב על דברי הבית דוד שהרי הרשב"א בתחילה כתב להוכיח דלמ"ד דאית דינא דגוד או אגוד, לית ליה דין חלוקה לזמנים (ודלא כרמב"ם), ועפי"ז השיב הרשב"א בשניים שקנו מקום אחד בביהכ"נ שאינם רוצים בדינא דגוד או אגוד, דאפילו הכי יש תיקון לכשיסתלק זה, ישב זה, וכן אם הקדים האחד לישב בו היום, יקדים השני למחרת, וכן בחצר שאין בה דין חלוקה זה משים בה כליו וחבילתו לשעה, וכשמסתלק ישתמש השני בחצר, אף שהוא טורח גדול בפרט בישיבת בית הכנסת שישב כאן יום אחד, וביום השני ישב במקום אחר, וגם יש בזה חוכא, וגם לא ימצא מי שישכיר לו מקום לימים מפוזרים, וכיון שאין רוצים בדינא גוד או אגוד, רשאים לחוב לעצמם, וכיון שכן זה שנשתמש שנתיים שלש, למה לא יתן שכר לשותפו לפי סברא זו, דהא הייתה לו הנאה, שהרי אם היה בא חבירו להשתמש באותן השנים, היה מוכרח לשכור מקום לישב שם, ולשיטת הבית דוד יוכל לתבוע ממנו שכר, או זמן אחר כנגדו. אלא ודאי דהרשב"א קאמר דלמ"ד שאית ליה גוד או איגוד, לית ליה חלוקה לזמנים ידועים כלל, אפילו במקום שא"א להשתמש ב' כאחד, וגם אם אירע שישב בו הראשון שנתיים שלש, פשיטא שלא יוכל לתבוע שיעלה לו שכר, דאע"ג שהייתה לו הנאה ותועלת מזה, מ"מ יוכל לומר בשלי השתמשתי, ואם היית בא גם אתה היית משתמש בשעה שהייתי מסתלק.

והוסיף וכתב, ומה שכתב הרשב"א בסיפא שהרי גם חבירו יכל להשתמש בו, היינו למאן דאית ליה דין חלוקה לזמנים ידועים, אלא שלא בכל יום או חודש, אלא שנה לשנה שנה, וקמ"ל דאף אם דר האחד שנתיים שלש ובא האחר, אין חייב ליתן לו לדור כדרך שהוא דר שם, וכיון שלא חילקו [א"ה, לזמנים] יכול לומר בשלי השתמשתי, ואם היית בא, הייתי מסתלק בשנה השנית והיית משתמש אתה. והביא ראיה לדבריו מהמהריק"ש בערך לחם (סימן קעא סי"ג) שכתב וז"ל, יש מי שחולק אפילו במקום שיש בו דין חלוקה, ונשתמש בו האחד שנתיים ושלש אינו חייב להעלות לו שכר, דבשלו הוא משתמש, וה"ה שאין האחד יכול לומר כדרך שנשתמשת ג' שנים, אשתמש גם אני כנגדן, כיון שלא התנו תחילה בכך. ע"כ. הרי הכל תלוי בתנאי, ואם לא התנו מי שקדם שישב זכה, ולא חילק המהריק"ש אם הם יכולים להשתמש כאחד או לא. גם מדברי הרמ"א ס"ח מוכח כן, שהרי על מה שכתב מרן ז"ל: "ואם הוא דבר שאין יכולין להשתמש בו כאחד חולקין אותו לימים", כתב הרמ"א שאם "לא חילקו, והשתמש בו אחד מן השותפין כמה שנים, לא יוכל אח"כ האחר לומר אשתמש ג"כ זמן שהשתמשת".

הא קמן שהרב דבר משה פליג על הבית דוד וס"ל שאף להרמב"ם דס"ל דאף למאי דקי"ל גוד או איגוד, מ"מ אם לא רצו בגוד או אגוד חולקים לזמנים ידועים, אם אירע שדר אחד שנתיים או שלש, אין יכול השותף לתבוע השותף השני לדור כדרך שדר הראשון, דכיון שלא חילקו יכול לומר בשלי השתמשתי, ואם היה בא אחר שנה הייתי מסתלק בשנה השניה.

וחזינא בשו"ת יד ימין (סימן לב) להרב הגאון מיכאל יעקב שנשאל כעובדא דהרב דבר משה הנ"ל, וכתב שלעניין השכירות עיין ברשב"א (סימן קמא) הביאה מרן בב"י (סימן קעא) והרמ"א פסקה שם, ואף שהרב בית דוד בחו"מ (סימן נה) חילק בדעת הרשב"א, מיהו הרב דבר משה בח"ב (סימן מ) פליג עליה. ע"כ. הרי שהסכים הרב יד ימין לדברי הדבר משה, ובדבר משה מבואר שכוונת הרשב"א דאף לרמב"ם אין צריך להעלות לו שכר, וכנ"ל.

וכן חזינא בשו"ת פני יצחק ח"ג (סימן א) לרב הגאון יצחק אבולעפיא שנשאל בכגון הנ"ל ושם (ד"ה גם הרב) כתב, לא מצו היורשים והשותפים לטעון עליו לדור ולהשתמש ולהשכיר הבתים ככל מה שדר והשכיר, והוכיח כן מדברי הרשב"א שהביאם מרן הב"י (סימן קעא) ופסקו הרמ"א להלכתא, והיינו טעמא דכל שלא חילקו בשלו הוא משתמש, והגם שהרב בית דוד בחו"מ (סימן נה) וביו"ד (סימן קפז) העלה דבבתים שאינם יכולים להשתמש בהם שניהם כאחד, חייב להעלות שכר לחברו, או לדור בו חבירו בכל מה שדר הראשון, מכל מקום מצינו להרב דבר משה ח"ב (סימן מ) דפליג על הרב בית דוד וכתב שלדעת הרשב"א כל אפייא שוין, ואין חילוק כלל דבכל גוונא פטור מלהעלות לו שכר ולתת לו הבית לדור בו כנגד השנים שעברו מטעמא דאמרינן דבשלו הוא משתמש. וכן מצינו להרב אדרת אליהו (סימן חי) דנקיט בפשיטות כסברת הרב דבר משה ודלא כהרב בית דוד, ובכה"ג המוחזק הוא הנתבע יכול לומר לי כסברת הרב דבר משה ואדרת אליהו ז"ל הפוטרין אותי מלפרוע כלום, והתובע ממנו חלקו בשכירות נקרא המוציא מחברו עליו הראיה, וגם הרב יד ימין הנ"ל העלה שהמוחזק יכול לומר קים לי כסברת הרב דבר משה והאדרת אליהו, וייעו"ש בהמשך דבריו שהנתבע יכול לומר קים לי משום שהתביעה היא לתשלום דמי השכירות, או משום שהוא הנתבע, והגם שהתביעה היא להשתמשות בקרקע, מ"מ בכל ספיקא דדינא היא חומרא לתובע וקולא לנתבע.

עוד חזינא בספר משכנות הרועים (מערכת ש אות צ) לרב הגאון עזיאל אלחאייך בעניין אחים השותפין שדר אחד לבדו בכל השותפות, ואחיו תובע דמי השכירות, והביא תשו' הרשב"ש (סימן קלט) שהדין עם התובע, אלא שהעיר הרב משכנות הרועים על הרשב"ש דמה שלמד מהרמב"ם דס"ל דלמ"ד דאית ליה דין גוד או אגוד יש לו גם חלוקה לימים, ולכן גם אם דר רשאי לתובעו אינו מוכרח, דהרמב"ם מיירי רק לעניין לכתחילה שיש גם חלוקה לזמנים ידועים [א"ה, וזה כסברת הרב ערך ש"י שהובאה לעיל]. עוד כתב שמדברי הרשב"א שהובאו בב"י וברמ"א מוכח ההיפך דעת הרשב"ש, ואמינא ולא מסתפינא דאי הרשב"ש ז"ל מיחזא חזי לתשובת הרשב"א לא הוי פליג עליה, דכללא הוא דלא קי"ל דהלכתא כבתראי רק אם חזי לקמאי, ובנידון דידן מרן והרמ"א פסקו כרשב"א. עוד הביא דברי הרב בית דוד שכתב שגם לרשב"א דוקא אם שניהם יכולים להשתמש במרחץ וכיו"ב, וכן כתב הרשב"ש, והקשה על זה משכנות הרועים שהרי הרמ"א קאי על דברי השו"ע שם (ס"ח) שכתב דאם הוא דבר שאין יכולים להשתמש בו כאחד כגון חצר או חנות, חולקים לימים, ועל זה קאמר הרמ"א אם בעוד שלא חילקו משתמש בו האחד, דזכה לעצמו, ועוד שמתבאר מדברי הרשב"א שהביא מרן הב"י שכתב ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה, רצה לומר דשניהם יכולים להשתמש, ואם כן לא היה לו להשתמש רק בחלקו, ועכשיו השתמש גם בחלק חבירו, הוי דינא כמו שדר בחצר חברו שלא מדעתו שצריך להעלות לו שכר, שהכא שאני דמצי אמר בשלי אני משתמש, בכל דוכתא דמשתמש וקאי, אבל בחצר שאין בה דין חלוקה דלא מצו תרוויהו לאשתמושי ביחד, פשיטא שאינו חייב לו כלום, וציין עוד להרב דבר משה הנ"ל ולהרב אשר קובו ז"ל בספר אדרת אליהו (סימן חי) ולהרב זרע יעקב (סימן טוב).

וחזינא בספר משנת רבי אליעזר ח"א (סימן נט) לרב הגאון רבי אליעזר די טולדו שנשאל גם הוא בדומה לנדונים הנ"ל והביא תשובת הרשב"א וכתב לבאר מה שכתב הרשב"א דכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה, היינו שאין בה דין חלוקה אין הטעם משום דבחלקי אני משתמש, אלא מאחר דאינן יכולים להשתמש כאחד כל אחד מקנה לחבירו חלקו בשעה שמשתמש בחלקו הוא, או מי שיכנס לחצרו מחמתו, שיהיה שלו לאותה שעה, אבל בחצר שיש בה דין חלוקה, אין צריכים לשעבד חלקם זה לזה, וכן פרשו הראשונים בסוגיא דנדרים (מו:) [א"ה. והיינו דבמתניתין התם (מה:) פליגי חכמים וראב"י בשותפין שנדרו הנאה זה מזה, דלחכמים שניהם אסורים ליכנס בחצר, ולראב"י זה נכנס בתוך שלו, וזה נכנס בתוך שלו, ואסיקנא בגמ' (מו:) דפלוגתא דרבנן וראב"י בחצר שאין בה דין חלוקה, אולם בחצר שיש בה דין חלוקה לכו"ע אסורים שניהם להשתמש בחצר, ופי' הר"ן (שם) דבחצר שאין בה דין חלוקה כיון שאי אפשר לאחד מן השותפים לעכב את חבירו מלהשתמש בחצר לעולם, ולא לכופו לחלוק, מתחילה על מנת כן קנאה, שתהא גופה קנויה לגמרי לכל אחד לתשמישו בשעת תשמישו, וכשמשתמש בה אמרינן הוברר הדבר למפרע שמתחילה הייתה קנויה לו לשעה זו, וס"ל לראב"י דנהי בעלמא אין ברירה, בכי הא יש ברירה לפי שעיקר ההקנייה נתבררה משעה ראשונה. ואיפסיקא הלכתא בגמ' כראב"י], ובחצר שיש בה דין חלוקה לא אמרינן דמעיקרא בשעת הקנייה הקנו זה לזה, אלא דס"ל לרשב"א שדוקא בקונמות לא אמרינן דבחלקו הוא משתמש משום דאין ברירה, הא בעלמא מהניא ליה האי טענה דבשלי אני משתמש, משום שגם חבירו יכל לבוא ולהשתמש, נמצא מניעתו גרמה להניח חלקו ריקם.

ולפי דברי המשנת רבי אליעזר בחצר שאין בה דין חלוקה אין צריך להעלות לו שכר, דמעיקרא בשעת הקנייה, הקנו זה לזה דכשיבוא להשתמש קנויה לו לגמרי, ולפי"ז בבית המשותף לבני זוג שאין בו דין חלוקה, בכל זמן שאחד מהשותפים משתמש גוף כל הבית קנוי לו. אולם בחצר שיש בה דין חלוקה, אין צריך להעלות לו שכר הואיל ויכל לבוא להשתמש, ולפ"ז אם היה אנוס ולא יכל לבוא ולהשתמש, י"ל שצריך להעלות לו שכר.

אלא שכתב המשנת רבי אליעזר דמתשו' הר"י בן מיגאש (סימן קצו) משמע דלא כרשב"א, שכתב על בנות שירשו מאביהן בתים וקרקעות ודרה אחת מהבנות במדור, ותובעות שאר האחיות ממנה שכירות, והשיב הר"י בן מיגאש שחייבת להעלות להן השכירות, ואינה יכולה לומר בחלקי דרתי לפי שאומרים לה מאן פלג לך, והואיל והדבר מעורב אין שום אחד מהם יכול לומר בחלקי דרתי. אלא שיש מקום לחלק שהרשב"א מיירי בשותפין – דיש לומר שמעיקרא בשעת הקנייה הקנו זה לזה וכנ"ל, משא"כ הר"י בן מיגאש מיירי בבנות שירשו – דבזה ליכא למימר שהקנו זה לזה, ולפיכך אפי' בשאין בו דין חלוקה, צריכה להעלות להן שכר.

ועכ"פ כתב דהרשב"א והר"י בן מיגאש חלוקים זה על זה, שהרי הרשב"א כתב שאף שיש בו דין חלוקה א"צ להעלות לו שכר, שיכול לומר בשלי אני משתמש, ואילו הר"י בן מיגאש כתב מאן פליג לך, משמע דכל עניין צריכה להעלות להן שכר. וכתב לדקדק מתשו' הרשב"ץ ח"ג (סימן רח) הנ"ל דבחצר העומדת לשכירות חייב להעלות לו שכר, ושכן מדוקדק מתשו' בנו הרשב"ש (סימן רו) הנ"ל. ומדבריו משמע דהוא בגדר ספק ואין להוציא מהמוחזק, ולפי"ז לא מבעיא בחצר שאין בה דין חלוקה שאין להוציא מהמוחזק משום דהתם היינו טעמא דמעיקרא כל אחד הקנה לחברו בשעת הקנייה דבשעה שהשתמש קנויה לו לגמרי, לבר מירושה, אלא אף בחצר שיש בה דין חלוקה הדין כן שיכול לומר בשלי אני משתמש, אלא דהמשנת רבי אליעזר מיירי שלא היה לו עיכוב לבוא ולהשתמש, הא אם היה לו עיכוב משהשתמש, אף לרשב"א י"ל שצריך להעלות לו שכר.

שו"ר בשו"ת משפט וצדקה ביעקב ח"ב (דף ב) לרב הגאון יעקב אבן צור שנשאל בכגון הנ"ל וכתב לדקדק מהרשב"א דוקא אם היה רוצה חבירו היה גם משתמש הלא"ה צריך להעלות לו שכר, ושכן מדוקדק מהלבוש (סימן קעא ס"ח) שכתב אני לא השתמשתי אלא בחלקי, ואתה מה לי ולך, למה לא באת ונשתמשת בחלקך, ולכן באמתלא כל דהו תתבטל טענה זו, וכגון שלא תבעו בתחילה מפני הכבוד שהוא היה אחיו הגדול. ולא חילק בין מידי דבר חלוקה למידי דלאו בר חלוקה. וכן חזינא בשו"ת מהרש"ם ח"א (סימן א ד"ה כדבר) שכתב כדבר פשוט שהשותף צריך לשלם לשותפו את חלקו בשכירות, דכל טעם הרשב"א שאם רצה חבירו היה משתמש גם כן.

והכי משמע גם בתשו' הבית שלמה חחו"מ (סימן מח) לרב הגאון שלמה דרימר שנשאל בראובן ושמעון שירשו בית מאביהן וראובן גר בבית כמה שנים ושמעון גר בעיר אחרת, ופעם אחת תבע ראובן משמעון שייתן לו חלקו מה שהוציא מס ותיקון הבית, ושמעון נתן לו. ונזדמן לפני כמה שנים ששמעון הוכרח לעקור ממקומו למקומו של ראובן, ורצה לישב עם בני ביתו בקצת חדרים של הבית המשותף ולא הניחו ראובן. ובמשך זמן זה ביקש ראובן משמעון שיתן לו כסף לשלם ביטוח על הבית משרפה ושמעון אמר לו שדמי השכירות שצריך ליתן לו ראובן עולים הרבה יותר מדמי הביטוח, ונשאל האם ראובן חייב לשלם לשמעון דמי השכירות, והשיב דלכאורה הדין עם ראובן, כמבואר ברמ"א (סימן קעא ס"ח) בשם הרשב"א ואף דדברי הרמ"א על דברי השו"ע דמיירי בשאין בו דין חלוקה, מ"מ בתשובת הרשב"א מבואר שמיירי אפילו בשיש בו דין חלוקה, אמנם כיון שראובן לא הניח לשמעון ליכנס להבית נראה דלפי"ז הדין עם שמעון, ודקדק כן מתשובת הרשב"א שכתב בסיפא ואילו רצה חבירו היה משתמש בו, ולא מיחה בו, אבל בנידון דידן שלא הניח ראובן לשמעון ליכנס בו, אין ראובן רשאי להשתמש בחלקו של שמעון בחינם בעל כרחו, והביא ראיה לזה, וסיים: "ועכ"פ בנידון דידן שלא הניח ראובן ליכנוס את שמעון בהבית, והשתמש בו הוא לבדו בעל כרחו של שמעון בכל הבית, נראה לענ"ד שחייב ראובן לשלם לשמעון דמי השכירות בעד השנים שאחר כך שדר בחלק של שמעון".

הא קמן דמהא שדקדק הבית שלמה מסיפא דהרשב"א שכתב ואילו רצה חברו היה משתמש בו, משמע שזה העיקר, אלא דמהא דכתב הבית שלמה שיש לחייב את ראובן בדמי השכירות הואיל ולא הניח לשמעון להשתמש בדירה משמע שזה העיקר [וכן נראה ממה שסיים לחייב רק עבור השנים שאחר כך], ועוד שהרי מוכח מהבית שלמה שמיירי בבית שיש בו דין חלוקה, שהרי כתב בתחילה דהגם דמהרמ"א משמע באין בו דין חלוקה, מכל מקום ברשב"א מבואר אפילו יש בו דין חלוקה, ואפשר דס"ל לבית שלמה דמה שכתב הרשב"א שהרי חבירו יכול לבוא להשתמש, מיירי בחצר שיש בו דין חלוקה, ולעולם כשאין בו דין חלוקה פטור משום דבשלו הוא משתמש, בפרט שכתב לחייב משום שלא הניחו ראובן להשתמש בו.

עוד חזינא בכסף הקדשים להגרש"ק בהגהת השו"ע (סימן קעא ס"ח) שכתב שנראה טעמו של הרשב"א משום שכן הוא דרך קנין דשותפות, דבזמן שישתמש בו אחד מהם, יהיה כאילו איגלאי מילתא למפרע שהקנין חל לו לבד לזמן ההוא וכמש"כ הר"ן ר"פ השותפין. אלא שהוסיף שעיקר טעמו דהרשב"א נראה דהיינו מצד שהיה לו לשותף השני לעשות חלוקה או סדר שימוש זמן אחר זמן, וכל שלא עשה כן, הניח את מה שישתמש חבירו על כפי מה שהיא על פי ההלכה, והרי ההלכה דיש ברירה, מה שאין כן בשותף אחד ברח ע"י אונס וכדומה נראה דבזה מודה הרשב"א שיוכל אח"כ השותף השני להשתמש בו לבדו במקומות ההם כעין הזמן שהשתמש בו חבירו, אלא שנשאר בזה בצ"ע. ודברי הכסף קדשים דלא כבית דוד ודעימיה דלדידהו לאו דוקא כשהיה אנוס יכול לתבוע חלקו, אלא הכל תלוי אם יכלו שניהם להשתמש או לא, ולדברי הכסף קדשים רק אם היה אנוס, הלא"ה לא יכול לתבוע חלקו, וגם דבריו דלא כדבר משה ודעימיה דלדידהו עיקר הטעם של הרשב"א דבשלו הוא משתמש, לפי"ז אין לחלק בין אנוס ללא אנוס, ובלא"ה הכסף קדשים סיים שצל"ע.

גם בשו"ת נופת צופים חחו"מ (סימן ריא) לרב הגאון פתחיה ברדוגו כתב דמילתיה דהרשב"א לא אמרה אלא בכגון אמצעה של חצר שהוא משותף ביניהם שאינו מיוחד לדירה, אלא שזה מניח חבילתו בה לשעה וכשיהיה פנוי משים חבירו, משא"כ בבתים שאין דרך בני אדם לדור ביחד, הרי זה מעלה לו שכר, ושכן כתב הרב זרע יעקב בשם הרב בית דוד, ולפי"ז לית פלוגתא בין הרשב"א לרשב"ש. גם בספר דברי גאונים (כלל ק אות ה) לרב הגאון אריה כהנא גיסו של הרב בית שלמה הנ"ל הביא דברי הדבר משה הנ"ל בקצרה, וכתב שאין לו את הספר לעיין בו, והביא דברי הרב ערך ש"י הנ"ל, והעיר על דבריו מסיום דברי הרשב"א שכתב ואילו רצה חבירו היה משתמש בו, וכפי הנראה הרמ"א לא ראה גוף תשובת הרשב"א אלא ממה שהביאה הב"י שחסרו שם מילים אלו, ודקדק מדברי שער המשפט (סימן קעא סק"ה) שהרשב"א לא כתב כן אלא בבית של שותפים שהוא רק לדירה לדור בו ביחד, אבל לא בבית של אכסניא שכל מי שמתאכסן משלם שכירות, ובכה"ג שייכים דמי השכירות לשני השותפים. להבנת שער המשפט הרשב"א מיירי בבית של שותפים לדור בו שני אנשים ביחד, שלכל אחד מהם יש חדר בנפרד, ולפי"ז הרשב"א והרשב"ש לא פליגי שהרשב"א מיירי שיכולים לדור בבית אחד, שיש בו שני חדרים, והרשב"ש מיירי שיש בבית חדר אחד, ואי אפשר להם לדור בחדר אחד, ומצא כן גם בשו"ת זרע יעקב (סימן יז), ושכן מבואר בתשו' הרב בית דוד הנ"ל דהרשב"א מיירי רק ששניהם יכולים להשתמש בבת אחת. עוד כתב הרב דברי גאונים הגם שהעניין דחוק בתשובת הרשב"א מ"מ קושטא קאי, והוסיף, הרב זרע יעקב כתב שאם כוונת הרשב"א כמו שחילק הרב בית דוד ניחא, ואם נאמר שלא נתכוון לכך אע"פ שהוא נגד השכל והסברה, הרי מצאנו להרשב"ש הפך זה, ובתראה הוא לגבי הרשב"א ונקטינן כוותיה. והב"י שהשמיט דברי הרשב"א מהשו"ע אלמא דלא ס"ל כוותיה, עוד הביא דברי גיסו הרב בית שלמה הנ"ל.

בספר פעמוני זהב (סימן קעא ס"ח) לרב הגאון רפאל אנקווא הביא דברי הרב משכנות הרועים והרב ישמח לב והרב בית יהודה שכולם נתנבאו בסגנון אחד שיכול זה השותף להוציא השותף שכבר דר בו וידור הוא כנגדו, ודקדק מסיפא של דברי הרשב"א.

שו"ר בשו"ת ישמח לב (חחו"מ סימן א) לרב הגאון שלום משה חי גאגין שנשאל ביורש שארבעים שנה שלא גר בחצר השותפות, הן מחמת שצר לו המקום יחד עם כל השותפות, הן מחמת שהמלכות דרשה ממנו לסובב מעיר לעיר לצורך הממלכה, ולאחר שלושים שנה בא ותבע שווי השכירות שלא דר, והשיב דמה שטענו היורשים האחרים ממה דלא תבע ארבעים שנה מחל, זה טענה של הבל. אלא דלכאורה אין בדברי היורש שרצונו לדור כדרך שדרו שאר היורשים כלום ממה שכתב הרשב"א שהביא מרן בב"י ופסקה הרמ"א בהגהה דכל זמן שלא חילקו, כל אחד משתמש בשלו, ומרן בב"י לא הביא שום חולק. ושם (ד"ה אלא) כתב שראה בזה מבוכה ברבני סלוניקי בין הרב בית דוד והרב דבר משה הנ"ל, וכתב כי מאוד מאוד דחוקים דברי הרב דבר משה, וכתב שדברי הרב בית דוד חיים וקיימים בחילוקו בדעת הרשב"א, ובהכרח אנו צריכים לדחוק נפשין בדברי הרמ"א ז"ל ולומר דלאו אדברי מרן ז"ל קאי כי אם להשמיע דברי הרשב"א.

אלא שהקשה הרב ישמח לב שם (ד"ה ואולי) דלכאורה לפי מה שכתב (והובא לעיל) בביאור מתני' דב"ב (קיז.) להרשב"א דכל שזה לא נהנה וזה חסר דפטור מלשלם, ואף בבית שמשועבד לעלייה אמרינן דחשיב כלא נהנה, וכל שכן בשותפים דמשתמש בשלו דחשיב שלא נהנה, אם כן אף אם חבירו חסר אמאי חייב לשלם לו. וכתב שיש לחלק אם החיסרון נגרם מחמת השותף עצמו שלא בא להשתמש, שהרי יכול לבוא ולהשתמש, דבכה"ג פטר הרשב"א, אולם אם החיסרון בא שלא מחמתו, אלא מחמת השותף שנהנה, שאי אפשר בשניהם להשתמש בבת אחת, כגון בחנות או בבית, נמצא שהנאתו של אחד גרם חיסרון לשני, שהרי צריך להשכיר לו בית או חנות לעצמו.

ולי צ"ע דהא הרשב"א בביאורו למתני' דב"ב הנ"ל לא מיירי בחיסרון שהיה צריך לשכור במקום אחר, אלא בחיסרון דאיתא בגמ' דב"ק (כ:) דאיכא שחרוריתא דאשייתא, ועל זה קאמר הרשב"א דכל שלא נהנה ואף בכגון דאיכא שיעבוד הבית לעלייה, הגם שהשני נחסר בשחרוריתא דאשייתא פטור. והא בחסרון דשחרוריתא דאשייתא, ודאי שלא בא לו מחמת שלא בא לגור – דזה שייך רק בחיסרון שהיה צריך לשכור במקום אחר, וכיון שיכל לבוא לדור בבית ולא בא, הרי שחיסרון השכירות שהיה צריך להוציא בא מחמתו, ופטור השותף, משא"כ בבית או בחנות שאין יכולים שניהם לדור בבת אחת ומוכרח לשכור במקום אחר, נמצא שהחיסרון בא לו מחמת הנאת חבירו, ולכן חייב לשלם – ובשחרוריתא דאשייתא, החסרון בא בודאי מחמת הנאת חבירו, ואעפ"כ כתב הרשב"א דפטור מלשלם [וע"ע שם בתשו' הגר"מ פארדו ( ד"ה אך)].

עוד הביא הרב ישמח לב שהרב זרע יעקב (סימן טוב) הסכים לרב בית דוד והביא לו סמוכות מתשו' הרשב"ש (סימן קלט), ותמה על הרב משכנות יעקב הנ"ל, וכן תמה על הרב מטה שמעון שהובא בכנה"ג (סימן קעא הגב"י אות כה) שכתב להעיר על הרב בית דוד מתשובת הרשב"א, וכתב (ד"ה ואיך) ואיך שיהיה דהיכא דאי אפשר לשניים שישתמשו ביחד רבו הסוברים בדעת הרשב"א שחייב להעלות שכר, וכן דעת התשב"ץ והרשב"ש, ולכן בנידונו כתב לחייב את היורשים האחרים להעלות לו שכירות חלקו בשותפות במשך ארבעים שנה.

וביאר שאין לומר דהחצר לא קיימא לאגרא דהרי ראה שנים רבות שבני משפחתו דרים שם ולא תבע מהם שכירות, דלא היא, דאדרבה איכא למימר כיון שראה בני משפחתו דרים שם לא עיין להשכירו לאחרים, שהרי הוא מושכר להם, ובכל עת שירצה יוכל לתבוע חלקו, דכל שהשאיר מי שיגור בבית, הוי כחצר דעבידא לאגרא, כל שכן לפי מה שכתבו הג"א ומרדכי והובאו ברמ"א (סימן שסג) שבזמן הזה כל הבתים קיימי לאגרא. וסברתו בזה כסברת הרב בית דוד הנ"ל.

וכתב שהוצרך לבאר דחשיבא החצר כחצר דעבידא לאגרא הואיל וראה לרב יד ימין חחו"מ (סימן לב) הנ"ל שהביא מחלוקת הרב בית דוד והרב דבר משה וכתב שמידי ספק לא נפקא, ואם כן מצי לומר קים לי, ועיין בזכור לאברהם שהביא מרבוותא שגם בקרקע מי שהוא בתוך הבית הוא המוחזק ששוא"ת עדיף, והשיב הרב ישמח לב על דבריו דכמה מרבוותא ס"ל איפכא דבקרקע מוקמינן לה בחזקת מריה קמא וכמש"כ בספר חקרי לב ח"ב (סימן צו) שכל גדולי האחרונים ס"ל שגם בפלוגתא דרבוותא אמרינן אוקי ארעא בחזקת מריה קמא, ועוד שבספר עזרת נשים כתב דלא שייך ארעא היכא דקיימא תיקום, אלא בטוען שהקרקע שלו, ואם כן בנידון דידן אין ספק שהקרקע של שניהם אלא הספק על השכירות. אלא שלא זכר שם דברי הרב פני יצחק הנ"ל שכתב דעכ"פ היכא דאיכא תובע ונתבע, הוא חומרא לתובע וקולא לנתבע ויכול לומר קים לי, אלא שסיים הרב ישמח לב תשובתו שכל דבריו להלכה ולא למעשה, עד אשר יסכימו עמו גדולי המורים מירושלים, ועמהם רבי משה פארדו.

והנה סמוך לתשובת הרב ישמח לב הובאה תשובת הגאון רבי משה פארדו ז"ל שכתב דכל השקלא והטריא של הרב בית דוד והרב דבר משה הוא על תשובת הרשב"א הנ"ל, והמתבונן בתשובת הרשב"א יראה דאחר שהכריח דלמאן דאית ליה גוד או איגוד לית ליה חלוקת זמנים כלל, ודלא כרמב"ם, ולכן שפיר קאמר דאם ישב אחד מהם שנים או שלש שנים, אי אפשר לחבירו לטעון אח"כ אשב כל כך שנים כמו שישבת דסוף דינא דיינינן כתחילת דינא, אבל מאן דאית ליה חלוקת זמנים, אמרינן דמתחילה כשקנו דבר בשיתוף היה בדעתם להשתמש בזמנים, ואם בא לבי"ד, דיינינן ליה שיחלקו לזמנים, כיון שאין שניהם רוצים בגוד או איגוד, וסוף דינא כתחילת דינא, ודבר זה ודאי שסובר הרשב"ש (סימן קלט), ומה שכתב הרב משכנות הרועים דאם הרשב"ש היה רואה את דברי הרשב"א היה חוזר בו, אין האמת כן הואיל והרשב"א בודאי חולק על הרמב"ם, וכיון שבמקום הרשב"ש רוב דיניהם על פי הרמב"ם, לא הוזקק אפילו להביא את הרשב"א.

והרמב"ם ס"ל כרבו רבי יוסף אבן מיגאש, לכן כתב בתשו' (סימן קצו) בבנות שירשו אביהן, והבת הקטנה דרה לבדה בירושה שהניח אביהן, וכתב הרי"מ שצריכה לפרוע השכירות לאחיותיה, דאמרינן לה מאן פליג לך, ולכן גם בסוף דינא יכולים לתבוע השכירות כיון דהוי חצר דקיימא לאגרא, וגברא דעביד למיגר, או אפילו לא עביד למיגר, כיון דחצר קיימא לאגרא, צריך להעלות לו שכר וכדעת רבו הרי"ף ז"ל, ולכן שפיר השמיט מרן השו"ע דברי הרשב"א שהרי מרן סתם (סימן קעא ס"ח) כדעת הרמב"ם דגם למ"ד דאמרינן גאא"ג, אם לא רצו בזה, יכולים לכוף אחד את השני לחלוק בזמנים, ושכן דעת הר"י אבן מיאגש והרשב"ש, וכן נראה מדברי התשב"ץ ח"ג (סימן רח).

אולם שם (ד"ה מיהו) כתב הגר"מ פארדו להסכים על מה שכתבו הרב משנת אליעזר והרב מאמר מרדכי (בליקוטים סימן עב) שבודאי הרשב"א פליג על הר"י מיאגש והתשב"ץ והרשב"ש, ולרשב"א לעולם פטור לשלם אף כשלא יכלו לדור שניהם באותו מקום כבית וחנות, והגם שיש להכריע דעת מרן השו"ע ז"ל דלא ס"ל כרשב"א, מ"מ כיון שהרמ"א כתב הגהתו על דברי מרן ז"ל, ולא כתבה בשם י"א, נראה דס"ל לרמ"א שגם מרן השו"ע מודה בזה, ואף שאינו מוכרע שפעמים שהרמ"א חולק על השו"ע הגם שלא כתב בשם י"א, מ"מ אין לנו להוציא ממון מסברא, וכן כתב הרב יד ימין (סימן לב). הרי שגם הגר"מ פארדו כתב שאין להוציא מן המוחזק דיכול לומר קים לי כרשב"א וכסברת האחרונים הנ"ל, וגם הרב ישמח לב כתב שדבריו הם להלכה ולא למעשה עד שיסכים עימו הגר"מ פארדו.

עוד כתב שם (ד"ה ומיהו) דחצר דלא עבידא למיגר, הוא גם בכגון שהשותף דר בחצר השותפות, והשותף שאינו דר לא יוכל להשכיר חלקו בשותפות לאחרים בזמן ששותפו נמצא בחצר, והוכיח כן מתשובת הרשב"א ח"א (סימן אלף קכח) שנשאל בראובן ושמעון אחים ירשו בית וחצר בשותפות, ולקח המלך חלקו של ראובן, וראובן בא לגור בחלקו של שמעון, ושמעון תובע ראובן שישלם לו דמי שכירות, והשיב הרשב"א כיון ששמעון הוא איש חשוב, ולא יכניס עמו עוד דיורין בזמן שהוא דר שם, הוי כחצר שאינה עומדת למיגר, והגם שראובן נהנה, מ"מ קיימא לן דבחצר דלא עבידא למיגר, זה נהנה וזה אינו חסר פטור. והביא עוד לראיה מה שכתב בשו"ת תרומת הדשן (סימן שיז) דחצר דלא עבידא למיגר הוא לאו דוקא שבעל הבית לא משכיר מחמת עושרו, אלא שאין שוכרים מצויין הגם שבעה"ב רוצה להשכיר. ולכן בנידון של הרב ישמח לב כתב הגר"מ פארדו והשותף לא יוכל להשכיר את חלקו בשותפות לדיירים שיבואו לדור עם היורשים האחרים מפני כבודם וכו', הוי בכלל חצר דלא עבידא למיגר שזה נהנה וזה לא חסר דפטור מלשלם, וזה הפך מסברת הבית דוד והישמח לב הנ"ל.

היוצא מהנ"ל, בחצר או דירה של שותפים שאין בה דין חלוקה, ודר אחד מן השותפים בחצר או בדירה לבדו, הוא פלוגא דרבוותא דלרשב"א אין צריך להעלות לו שכר ולתשב"ץ והרשב"ש צריך להעלות לו שכר, וזה אף כשלא היה אנוס מלתבוע להשתמש עם שותפו. עוד פליגי רבוותא האם הרשב"א כתב דבריו גם לדעת הרמב"ם, וכן פליגי רבוותא בהכרעת מרן השו"ע, שהרב בית דוד והרב ישמח לב והרב משפט וצדקה והמהרש"ם ועוד ס"ל שהרשב"א מיירי דוקא כשיכול השותף לדור עם חבירו, אולם אם אין יכול לדור עם חבירו גם להרשב"א חייב השותף שדר לבדו בשותפות להעלות לו שכר, אולם מאידך הרב דבר משה והרב יד ימין והרב פני יצחק והרב משכנות הרועים והרב משנת אליעזר והרב משה פארדו והרב ערך ש"י ס"ל שאף אם אין שניהם יכולים לדור יחדו אין צריך להעלות לו שכר, הואיל ובשלו הוא משתמש. ורובם כתבו כן גם בדעת מרן השו"ע, וממילא יכול המוחזק לומר קים לי כוותייהו, שלא להוציא ממנו את דמי השכירות וכמו שכתב הרב פני יצחק שהמוחזק בדמי השכירות חשיב כנתבע שרשאי לומר קים לי, וממילא גם בנידון דידן אם הבעל תובע את אשתו על דמי שימוש לשעבר, יכולה האישה לומר קים לי כפוסקים שאינה חייבת להעלות לו שכר, והגם שהיא לא תטען, בי"ד טוענים לה כידוע.

וכן חזינא בספר משנת אברהם חאה"ע (סימן פ) שכתב שהמוחזק יכול לומר קים לי, וכן חזינא בשו"ת בנין אב ח"א (סימן עא) לראש"ל הרב הגאון בקשי דורון שדן בתביעה שהוגשה בבית הדין באישה שעזבה ביתה עקב סכסוכים, ולאחר זמן התגרשה מבעלה, ונפסק בבית הדין שיחלקו את רכושם המשותף. בבית הדין היו דיונים ממושכים והאישה לא קבלה חלקה בדירה, והבעל גר במשך כמה שנים בדירה לבדו, בא כח האישה תבע שהבעל ישלם מחצית שכר הדירה עבור חזקתו בדירה המשותפת לבדו מיום שהאישה עזבה את הדירה, או מיום תביעת הגירושין, או לכל הפחות מיום פסק הדין והגירושין, וכתב שמיום עזיבתה את הבית עד למתן פסק הדין לחלוקת רכוש, בודאי שאין האישה יכולה לתבוע, דכל שלא נתבע האיש לחלוקת רכוש או לגירושין, שותפות הבית במקומה עומדת, והבעל רשאי להשתמש בכל הבית. [א"ה. ולכאורה הוה ליה למימר דכיון שגם האישה יכלה לבוא ולדור, והוא לא מנע ממנה להשתמש בדירה, אין לה זכות תביעה.] אלא שכתב שיש לדון לאחר תביעת האישה לגירושין ולחלוקת רכוש, והביא דברי הרשב"א והרמ"א הנ"ל, וכתב שאפשר שהרשב"א מיירי שאפשר לשני השותפים להשתמש בשותפות, משא"כ כשהאישה תובעת גירושין ואין באפשרותה להשתמש בדירה יחד עם בעלה, אפשר שהבעל חייב להעלות לה שכר, ואלא שדברי הרשב"א שהשותף אינו חייב להעלות שכר על השימוש בכל הנכס בטענה "שבשלו הוא משתמש", אמורה גם אם השותף השני אינו יכול להשתמש, משום שטענה זו יסודה בעצם קנין השותפים, והרשב"א לשיטתו כפי שהובא בהר"ן בנדרים (מו:) דבחצר שאין בה דין חלוקה, מעיקרא הוי כאילו התנו שכל אחד שיבוא להשתמש תהיה קנויה לו לגמרי, וכן דעת הרמב"ן, ודלא כדעת ר"י ור"ת והר"ן דס"ל דהוא מדין ברירה, אלא שהקשה מהסיפא של דברי הרשב"א שכתב שהרי גם חבירו אילו היה רוצה היה משתמש בו, משמע שאם לא יכול להשתמש, חייב להעלות לו שכר. וכתב שהרשב"א כתב כן רק לחצר שיש בה כדי חלוקה, דבכה"ג אין לפוטרו רק שהיה השותף השני יכול לבוא ולהשתמש, ולא זכר שם דברי הדבר משה שכתב שהרשב"א הוסיף כן גם לדעת הרמב"ם, אולם לדינא יש לפטור בכל עניין כדעת הרשב"א.

ועכ"פ בדירה שאין בה דין חלוקה הכריע שיש לפסוק כרשב"א ושאין לחייב הבעל בדמי שימוש הגם שהבעל ישב לבדו בדירה כמה שנים, הואיל והבעל ישב בדירה מכח פסק דין של בית הדין הגדול שעד מתן פסק סופי חלוקת הרכוש תעוכב, והסכים לזה גם הגר"ש דיקמן זצ"ל. וכן חזינא בקובץ הישר והטוב חי"ט (עמוד קצז) שהעלו שכל שלא חילקו את השותפות, כל אחד מהשותפים שהשתמש, בשלו הוא משתמש, ודקדקו כן מדברי הרמ"א שהשמיט דברי הרשב"א שכתב שהרי גם חבירו יכל לבוא להשתמש.

אלא שחזינא בפד"ר חי"ח (עמוד 300) פסק דין מהרבנים הגאונים הדיינים ש. שפירא ומילצקי ורבינוביץ שכתבו להסתפק באיש ואישה שקנו דירה האם יש להם דין שותפים עד שיחלקו הדירה ככל שותפים, או דילמא שאני שותפות איש ואישה שקנו דירה שמעיקרא לא קנו את הדירה רק אדעתא שתנאי האישות יהיה קיים, וכאן שכלה האישות, כלה השותפות, וא"כ צריך הבעל להעלות לה שכר מחצית הדירה, והוסיפו דבכה"ג יש להסתפק בכל שותפות דירה אם קנו לצורך מסויים ונגמר הצורך, אם יש להם דין שותפים בדירה, ולא פשטו את הספק. ולכאורה לדבריהם יש להסתפק גם אם אחד מהם השביח את הדירה, האם השבח לשניהם, או דילמא בשבח של חלקו בודאי שלו, ובחלק האישה, אולי הוא כיורד ברשות או שלא ברשות. ולענ"ד בפשטות כל זמן שלא חילקו את הדירה בפועל, הם שותפים גמורים כיון שקנין הדירה הוא קנין ממוני, וכל זמן שלא התפרקה השותפות בפועל, הם כשותפים גמורים.

והוסיפו שם שבדין האמור בגמרא כתובות (כח.) בגרושה ויש להם חצר בשותפות, שהיא נדחית, ודאי שצריך לשלם לה עבור חלקה, הואיל וכתב הרשב"א בתשו' הואיל ואילו רצה חבירו היה משתמש בו, ואם כן בגרושה שאינה יכולה להשתמש בדירה חייב לשלם לה עבור חלקה. דבריהם בזה כדברי האחרונים הנ"ל ומהם הבית דוד והישמח לב והמהרש"ם ועוד, אולם לא הביאו דברי האחרונים הנ"ל שכתבו לבאר בדברי הרשב"א שגם לרמב"ם אין חייב להעלות שכר כל זמן שיכל השותף לבוא ולהשתמש בשותפות, ולעולם לדעת הרשב"א בכל עניין פטור. וכתבו אחרונים אלו לפטור אותו מתשלומים כיון שהוא המוחזק, ויכול לומר קים לי כרשב"א וכנ"ל בשם הדבר משה והיד ימין והרב פני יצחק והרב משכנות הרועים והרב משנת אליעזר ועוד וכנ"ל. ומה שכתבו דפשיטא שלאחר הגירושין הגם שהאישה נדחית מפני הגבר, הגבר עכ"פ צריך להעלות לה שכר, אה"נ אם תתבע, בית הדין יחייבו את הגבר להעלות לה שכר.

וכן כתב לדינא בספר עטרת דבורה ח"ב (עמ' 867) במסקנת הדברים דכל זמן שלא הייתה תביעה לפירוק השותפות, פטור מלשלם דמי שכירות, וכתב שרק אם הייתה תביעה לגוד או אגוד או לחלוקת זמנים, מכאן ולהבא חייב להעלות לו שכר. אלא שכתב במקרה שהבעל והאישה התגרשו הדבר פשוט שגם לשיטת הרשב"א אין מקום לטענה בשלי אני משתמש כל שעפ"י ההלכה בן הזוג השני מנוע ממגורים באותה דירה ודינם כשותפים שתבעו לפרק את השיתוף ביניהם, ולא גרע מההלכה המבוארת בכסף קדשים בשותף שנאלץ לברוח מחמת אונס. ע"כ. ולענ"ד אין להביא ראיה מהרב כסף קדשים שהוא גופיה נשאר בזה בצ"ע, וספק ממונא לקולא, וסיום דברי הרב כסף קדשים שנשאר בצ"ע, לא הובאו בעטרת דבורה שם. זאת ועוד, דלעיל כתבנו שדברי הכסף קדשים דלא כהאחרונים שהובאו לעיל.

וחזינא בספר חקר משפט ח"ב אוצר הפוסקים (עמ' תקנה) מאמר מהרה"ג שניאור פרדס שליט"א שכתב שיש להכריע בזה כדברי הבית דוד והבית שלמה ודעימייהו, ודלא כערך ש"י, הואיל והערך ש"י יחידאה לגבייהו, ואין לומר קים לי כדיעה יחידאה. והגם שזכר שם דברי הדבר משה הנ"ל, לא הביא תשלום דבריו שכתב לבאר כך גם בדעת מרן השו"ע. ומלבד זה הבאנו לעיל דברי היד ימין והמשנת אליעזר והפני יצחק והרב משה פארדו ועוד דס"ל דאין להוציא מהמוחזק, וכדעת הרשב"א.

וכן חזינא בפסק דין הרבני הגדול מהרבנים הגאונים הדיינים שינדלר, נהרי, ואילוז שליט"א מס' תיק 1376906/1 מתאריך י"ד טבת תשפ"ג (7.1.2023) שכל שלא הייתה תביעה לפירוק שיתוף או לדמי שימוש אין לחייב בדמי שימוש.

• האם הצדדים מנועים מלדור בדירה כאשר הבעל טוען שהאישה זינתה?

עד כאן התבאר שכל שלא הייתה תביעה לדמי שימוש, אין לחייב בדמי שימוש, וכנ"ל. אלא שיש לדון משעה שתבע הבעל את האישה או איפכא בדמי שימוש קודם הגירושין או לאחר הגירושין, האם יש חיוב לתשלום דמי שימוש? דעד כאן לא כתב הרשב"א שפטור מלעלות לו שכר או שידור כנגדו רק בתביעה למפרע, משא"כ בתביעה לעתיד, דבוודאי שאחד מהשותפים לא יכול למנוע את שותפו מלגור יחדיו, ולדעת מרן השו"ע (סימן קעא ס"ח) שסתם כרמב"ם אפילו אם הצדדים לא הסכימו לגוד או אגוד, מכל מקום יכולים לכוף אחד את השני לחלוקת זמנים ודלא כרשב"א. ובוודאי אם אין מניעה הלכתית או מציאותית לבעל לדור בדירה המשותפת, אין לבעל עילה לתביעת דמי שימוש שהרי אין מי שמונע בעדו לדור בדירה.

אלא שפעמים, כמו בנידון דידן, לדברי הבעל אין הוא ואשתו יכולים לגור יחד במדור אחד הואיל וזינתה תחתיו עם פלוני ואין לו ספק בדבר, וסבור שאסור להם לגור בבית אחד מחמת שאסורה עליו. אולם, גם בטענה זאת לא יוכל הבעל להוציא מאשתו ממון הואיל והיא מוחזקת בממון, דאיכא פלוגתא דרבוותא אם אישה שזינתה תחת בעלה מותרים ביחוד.

מרן הב"י (אה"ע סימן קיז ס"ס א) הביא תשו' הר"ם שבסוף תשובות הרשב"א בשם ר"י שאפילו זינתה תחתיו יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה, וליכא למיחש שמא יבוא עליה, דכיון שזינתה תחתיו שונא אותה ומאוסה בעיניו. הרמ"א שם (ס"א) כתב די"א דאם אינו רוצה לישא אחרת (באישה שנאסרה על בעלה שראתה דם מחמת תשמיש) ורוצה לשרות זו ע"י שליש בשכונה אחת, ולא ילך אצלה אלא בעדים אין צריך לגרשה, וכל שכן אם זינתה תחתיו דמאיסה ליה דשרי בכה"ג. וכתב הח"מ שם (סק"א) דמשמע מהרמ"א דוקא בכה"ג שרי, אבל בלא עדים אסור אפילו באשתו שזינתה, והעיר מתשו' המהר"ם הנ"ל דמבואר דר"י ס"ל שיכולה להיות תחתיו ותשמשנו שפחה, ומשמע אפילו בביתו יכולה לשמשו הואיל וזינתה תחתיו ושונא אותה ומאוסה בעיניו. גם הב"ש שם (סק"ח) דקדק כן בדברי הרמ"א דכל שאין עדים אסור להתייחד עם אשתו שזינתה, וכתב דבתשו' הנ"ל משמע שמותרים להתייחד אף בלא עדים, וכן משמע בתוס'. ובבה"ט שם (סק"ח) כתב לבאר בדברי הרמ"א דלאו דוקא, אלא אפילו בלא עדים מותרים להתייחד עפ"י תשו' ר"י הנ"ל.

ומדברי הנוב"י תניינא חאה"ע (ריש סימן כט) נראה שנקט לדינא שמותרים להתייחד, וציין לב"ש הנ"ל. וכן נראה דעת הגרי"ש אלישיב ז"ל בחי' סוטה (ז. ד"ה והיה). ובשו"ת שבות יעקב ח"א (סימן קיט) לרב הגאון יעקב ריישר כתב בשם עבודת הגרשוני (סימן צג) דגרושה שנתגרשה משום זנות מותרת לדור בביתו כיון דמאיסה ליה, ואע"ג דהרב שבות יעקב חלק על הרב עבודת הגרשוני מהא דתנן בגיטין (פא:) המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי שלא חלקה בזה, מכל מקום יכול המוחזק לומר קים דמותרים ביחוד. וחזינא בפסק דין מבית הדין דנתניה מס' תיק 6472-21-1 מהרבנים הדיינים הגאונים מיכאל עמוס, שניאור פרדס, ואריאל ינאי שליט"א שנוסף על הנ"ל הביאו שבמשנה למלך (פכ"א מאיסורי ביאה הכ"ז) כתב לחלוק על השבו"י וכתב להתיר גם לאחר גירושין לדור באותו מבוי. ובשו"ת בית שלמה (סימן צא) בהערת בן המחבר מבואר שדעתו שמותרים להתיייחד גם לאחר הגירושין, ושכן מבואר בשו"ת כתב סופר (אבה"ע סימן צט), ושכן כתב במחצית השקל על ביאור הח"מ (סימן קיט סק"כב), יעו"ש בדבריהם.

ויעויין עוד בספר אקים את יצחק הנ"ל בשער הרביעי (עמ' תקכח) שהביא דעת הש"ך ועוד רבים מהאחרונים שגם בדבר שיש בו איסורא וממונא, יכול המוחזק לומר קים לי, וע"ע שם (עמ' תקמ ועמ' תקסו ועמ' תקעב). ובנידון דידן שמסתברא שאיסור היחוד הוא רק מדרבנן, דגם השבות יעקב לא כתב לאסור אלא משום לא פלוג, יכול המוחזק לומר קים לי.

אולם בשו"ת הרדב"ז ח"ב (סימן תשמו) נשאל בזה, והביאו דברי התוס' זבחים (ב: ד"ה סתם) דמוכח מיניה שמותרים ביחוד, אולם הרדב"ז כתב שאין הוא רואה לסמוך על הוראה זו הואיל והיא מכרת ברמיזותיו וקריצותיו ורגילה אצלו ותשדלנו לדבר עבירה, ואפי' ע"י עדים הוא חוכך לאסור. וכן כתב בספר תורת השלמים ובסדרי טהרה יו"ד (ריש סימן קצה) דבאשתו שזינתה אסור להתייחד עמה בלא עדים, וכבר כתב כן הרמ"א. מכל מקום לדינא נקטינן כדעת רוב הפוסקים, ובפרט שכן נראה מדברי מרן הב"י שסתם כתשו' המהר"ם בשם ר"י, וכל שכן לעניין מוחזק בממון.

ג. כשהייתה תביעה לדמי שימוש, האם יש חיוב לדמי שימוש מהגירושין עד מכירת הדירה?

אולם, אם טענת הבעל לדמי שימוש היא כיון שאשתו הוציאה כנגדו צו הרחקה, ולא הייתה לו אפשרות לדור בדירה, יש בתביעה זו במה לדון, אא"כ היא דירה שאינה עומדת לשכירות וכדלקמן, ואם אין ביד בית הדין להכריע, יש לעשות פשרה. אלא שבוודאי בתקופה בין הגירושין לפירוק השיתוף שבדרך כלל נמשכת כשלשה ארבעה חודשים, אין רצון הצדדים לחלוק את שהות המגורים בדירה לזמנים ידועים, משום קושי הטלטול וההוצאות הכספיות, ועל הרוב הסכמת הצדדים שהצד שהילדים שוהים אצלו רוב הזמן, יגור בדירה, והצד השני ישכור דירה, ובפרט כנידון דידן שהאיש כבר שכר דירה עוד לפני הגירושין למשך שנה.

ובנידון דידן בהסכם הגירושין שנחתם בין הצדדים בתאריך 4.9.2022 בסעיף 8 הוסכם שהאישה תשא לבדה בכל תשלומי הבית, ובכלל זה ארנונה, מים, חשמל וכו' עד לפירוק השיתוף, והאיש תבע דמי שימוש בחלקו שבדירה, ומאידך האישה טענה, שהאיש עזב את הדירה, וכבר שכר לו דירה, ומעולם לא מנעה אותו מלשוב לדירה, לבד בתקופה שהורחק מהדירה ע"י צו הרחקה במשך שלשה חודשים, וכיון שהיא צריכה להמשיך לגור בדירה עם בנות הצדדים, כדי להבטיח לילדים מדור מתאים לצרכיהם כפי שהורגלו בכך, אין לחייבה בדמי שכירות כשוכרת בעל כרחה את חלקו של הבעל.

ויש להוסיף על טענות האישה, שהרי בזמן שהאישה גרה עם בנות הצדדים בדירה, הדירה איננה עומדת לשכירות, שהרי רובא דרובא דאינשי אין שוכרים דירה לתקופה קצרה של שלשה-ארבעה חודשים, ובפרט בערים שאין התיירות מצויה בהן. זאת ועוד, שהרי בודאי בזמן שהאישה גרה עם הבנות בדירה אין מצוי כלל שאיזה אישה תסכים לשכור חדר בדירה זו, לדור עם האישה ובנותיה.

אלא שלכאורה הדין עם הבעל כמבואר בטושו"ע (חו"מ סימן שסג ס"ו), וז"ל: "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו שאמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו כל שכרו". דין זה אפילו בחצר דלא עבידא למיגר, ולפי"ז הוא הדין גבי דידן בשעה שהבעל תבע את האישה לדמי שימוש, הרי כאילו אומר לה לצאת מהדירה שחייבת לשלם חלקו בדירה. אלא שיש לדחות, דהא ודאי שאין כוונת האיש שהאישה תצא מהדירה כדי שיוכל להשכירה, שהרי יודע הבעל שבתקופה זו שבין הגירושין למכירת הדירה לא יוכל להשכירה לאחרים, וגם הוא לא יבוא לגור בדירה זו, שהרי כבר שכר דירה לעצמו. ויש מקום לומר דאפילו כופין על מידת סדום שהאישה תדור שם עם בנותיה, וכמש"כ המרדכי ב"ק (סימן טז, הובא בדרכ"מ שם סק"ג) בשם הראבי"ה דבזה נהנה וזה לא חסר דמצי למכפייה, דהא כופין על מידת סדום, וי"מ דאין כופין אלא כגון היכא דאפילו אי בעי לארווחי בהא מילתא לא מצי לארווחי, הלכך כייפינן ליה דלא חסר מידי, אבל היכא דאי הוה בעי בעל החצר לאיגורי הוה מירווח, השתא נמי, כי לא מוגר ליה לא כייפי ליה. והרמ"א שם (ס"ו) סתם כדברי המרדכי בשם הראבי"ה, ולפי"ז בנידון דידן שהרי בוודאי שהבעל אי בעי לאיגורי לא מצי לארווחי כלל, דרובא דרובא דאינשי לא ישכירו את הדירה לתקופה קצרה וכנ"ל, יש מקום לומר דלא מבעיא שאין לחייבה בדמי שימוש, אלא אף כופין את האיש להניחה לדור עם הבנות בדירה, שזה נהנה וזה לא חסר. וכן כתב להדיא בפ"ת (סימן שסג סק"ג) לדקדק מדברי הרמ"א שבדבר שאינו יכול להרויח בו, יכול לכופו אף לכתחילה.

אלא שלכאורה מדברי הנמוק"י ב"ק (ח סע"ב וט. בדה"ר) לא משמע הכי, שכתב שם בשם הרא"ש והריטב"א דאע"ג דקי"ל בעלמא זה נהנה וזה אינו חסר, כופין על מידת סדום, הני מילי בקרקע של שניהם, שאין משתמש בשלו כלל, אלא שיכול לכופו ממידת סדום שלא לעשותו, וכגון הבונה כנגד חלונו של חבירו, והלה מעכב עליו שלא לסתום אורה שלו, והלה רוצה לעשות לו חלונות במקום אחר שלא יפסיד מן האורה כלל , כגון זה אמרינן כופין, אבל להשתמש בשלו, כלל לא אמרו, שאם אי אתה אומר כן , אין לך אדם שלא יכוף את חבירו על כורחו.

אולם כד דייקינן שפיר נראה שגם לדברי הנימוק"י בשם הרא"ש והריטב"א יש מקום לכוף על מידת סדום, שהרי עד מכירת הדירה הם שותפים בממון, והגם שלאחר הגירושין אינם שותפים בחייהם כשהיו בעבר, מכל מקום בממון המשותף, הם חשיבי כשותפים, ובשותפים כתב הנימוק"י שכופין על מידת סדום, כל זמן שזה נהנה וזה לא חסר.

זאת ועוד, גם אם נאמר שאין לכוף בכה"ג על מידת סדום, מכל מקום לא דמי נידון דידן לאומר לחבירו "צא" בחצר שאינה עומדת לשכירות, והיינו הגם שאינה עומדת לשכירות אם אומר לו צא, הוי כחצר העומדת לשכירות, דבשעה דאמר לו צא גילה דעתו שברצונו להשכירה לאחרים.

זאת כמבואר בכנסת הגדולה (סימן שסג הגב"י סק"ח) שכתב שלכאורה נראה ששכח רבינו המחבר ז"ל [א"ה. היינו שמרן השו"ע סתם כטור דבאומר לו צא, חייב להעלות לו שכר] מש"כ הג"א והמרדכי דהוא הביאם בעצמו לפנינו, דאפילו תקף בחבירו והוציאו בעל כורחו ודר בו, אין זה אלא גרמא בעלמא, וזה ודאי חולק על מה שכתב רבינו הטור ז"ל שאם אמר לו צא ולא יצא, חייב ליתן לו. וכ"כ המהרש"ל ב"ק (פ"ב סי"ז) דהטור חולק על מש"כ הג"א בשם מהרי"ח, וכתב מהרש"ל שהעיקר כדברי הטור.

וכתב הכנה"ג יראה לי שרבינו המחבר סובר שהטור והג"א אינם חולקים, והפרש יש כשאומר לו המשכיר צא מן הבית ולא יצא, לכשהשוכר תקף את המשכיר והוציאו מן הבית ולא דיבר כלום, דכשהמשכיר אמר לו צא מן הבית, הרי גילה דעתו שאינו רוצה שישב שם, והוי כחצר דקיימא לאגרא, אבל כשהשוכר הוציא למשכיר בעל כורחו, כיון שהמשכיר לא אמר לו שיצא מן הבית, אין כאן גילוי דעת ואין כאן אלא גרמא בעלמא. ע"כ. ופשט דברי הכנה"ג שכתב דהוי כחצר דקיימא לאגרא, והיינו שאכן יש אפשרות להשכיר חצר או דירה זו, אע"פ שאינו רוצה להשכיר, מכל מקום אם היה רוצה היה בידו להשכיר, משא"כ בנידון דידן דודאי לאחר החלטת בית הדין לפירוק השיתוף אין הבית עומד לשכירות כלל, ולכן לא הוי כחצר דקיימא לאגרא. וכן משמע מדברי הרב ערוך השולחן (סימן שסג סט"ז) שכתב, וז"ל:

"אבל אם אמר לו צא מן הבית ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו, אפילו אם אינה עשויה להשכיר, וגם זה אינו רגיל לשכור, דאף שזה לא חסר, מכל מקום בעל כורחו אין ביכלתו לדור, ואין זה בגדר לכוף על מדת סדום, דזה אינו רק במקום שאי אפשר להמוחה להרויח בזה שמוחה, אבל בזה הרי אפשר לו להשכירה, אלא שאינו רוצה בזה לפיכך אין כופין אותו שיניחנו לדור בה וכל שכן שביכלתו למחות לכתחילה שלא יכנס בה."

הא קמן שמבואר בערוך השולחן הא דחייב להעלות לו שכר הוא משום שאפשר לו להשכירה, אלא שאינו רוצה בזה. ובנידון דידן אורחא דמילתא דבית זה הוא בגדר שאי אפשר לו להשכירה.

ועוד, דעד כאן לא אשכחן אלא בכגון ראובן שהוא בעל הדירה, ושמעון נכנס לדירתו של ראובן, וראובן אומר לשמעון צא, אם לא יצא שמעון חייב לשלם לו כל דמי השכירות, משא"כ בדירת השותפים שאין בה דין חלוקה שבודאי שהבעל לא יכול לומר לאישה צאי מכל הדירה, ולכל היותר רשאי לומר לה צאי מחלקי בדירה, וכיון שאין יכול לומר לה צאי מכל הדירה, הויא הדירה כחצר דלא עבידא למיגר, הואיל ובודאי אין איש או אישה שירצה להשכיר חלקו של הבעל בדירה כשהאישה ובנותיה בדירה, וכבר הבאנו לעיל מה שכתב הגר"מ פארדו בשו"ת ישמח לב הנ"ל שם (ד"ה ומיהו) ונ"ל דחצר דלא עבידא למיגר הוא גם בכגון שהשותף דר בחצר השותפות, והשותף שאינו דר לא יוכל להשכיר חלקו בשותפות לאחרים בזמן ששותפו נמצא בחצר, והוכיח כן מתשובת הרשב"א ח"א (סימן אלף וקכח) בראובן ושמעון אחים שירשו בית וחצר בשותפות, ולקח המלך חלקו של ראובן, וראובן בא לגור בחלקו של שמעון, ושמעון תובע שישלם לו דמי שכירות, והשיב הרשב"א כיון ששמעון הוא איש חשוב ולא יכניס עמו עוד דיורין בזמן שהוא גר שם, הוי כחצר שאינה עומדת למיגר, הגם שראובן נהנה, מכל מקום קי"ל דבחצר דלא עבידא למיגר, זה נהנה וזה אינו חסר פטור. ע"כ. והרי ברשב"א מבואר דשמעון תבע את ראובן כשנכנס לדור עמו, ואעפ"כ פטר הרשב"א את ראובן מלשלם כיון שביתו של שמעון שהוא איש נכבד לא עומד לשכירות וכל שכן כששניהם שותפים בדירה.

ולראיה נוספת הביא הישמח לב מתשו' תרומת הדשן (סימן שיז) דחצר דלא עבידא למיגר הוא לאו דוקא שבעה"ב לא משכיר מחמת עושרו, אלא שאין שוכרים מצויים, הגם שבעה"ב רוצה להשכיר. ונמצא לפי"ז גם בנידון דידן חשיב כאין שוכרים מצויים, וממילא אין חייבת האישה להעלות לו שכר. והגם שהבאנו לעיל דברי הבית דוד דס"ל דגם בחצר של שותפים החצר קיימא למיגר, מכל מקום כתב הבית דוד דמה שלא השתדל להשכיר הוא משום שגרו שם השותפים האחרים, משמע שאם היה משתדל להשכיר היה עולה בידו, ובפרט שזו חצר שהשותפים בלאו הכי גרים בה, ומה לי ראובן יגור עם שמעון ולוי, ומה לי יהודה יגור עם שמעון ולוי, ושפיר חשיב חצר דעבידא למיגר, משא"כ בנידון דידן דלא שייך כן, וכדמוכח מהרשב"א ותרוה"ד הנ"ל.

אלא שחזינא פסק דין מבית דין הגדול (מס' תיק 1129149/8) מתאריך כ"ה אב תשע"ח (6.8.2018) מהדיינים הרבנים הגאונים ש. שפירא, איגרא ולוז שליט"א שדנו בבני זוג שהתגרשו ובית הדין הורה על מכירת הדירה המשותפת, ולאחר הגירושין האיש גר בדירה לבדו, והאישה תבעה דמי שכירות על חלקה בדירה, והאיש טען כיון שהדירה עומדת למכירה, ובכל יום יכולה הדירה להימכר, אין אפשרות מעשית להשכירה, ואם כך זו דירה שלא עומדת לשכירות והאישה לא הפסידה דבר. והביאו החלטת בית הדין האזורי שקבע שהבעל חייב לשלם דמי השימוש, כיון שאפילו בחצר שאינה עומדת להשכרה, אם הבעלים אומרים לו צא, מחוייב להעלות לו שכר, וכל זה לאחר מתן הגט, דכיון שהאישה אסורה ליכנס לדירה המשותפת, חייב האיש לשלם לה שכירות על חלקה, אולם עד מתן הגט אין האיש חייב לשלם לה, כיון שהיא עזבה את הבית מרצונה.

ולאחר המחילה כיאות מכבוד הרבנים הגאונים הנ"ל, יש לדון בדבריהם כדרכה של תורה, ואכתוב לפי סדר הדברים שנכתבו בפסק הדין הנ"ל.

ראשית, דנו בדין הדר בחצר חבירו שלא ברשות, כשאין אשמה שאחד מהצדדים מעכב את מכירת הדירה, וכתבו דלכאורה מאחר שהאיש התגורר בדירה גם בחלקה של האישה, יש מקום לחייבו בדמי שימוש. אלא שכתבו שאין הדברים חד משמעיים ותלויים בנסיבות העניין, וכתבו שאין ספק שמי שמנסה למכור דירה לאלתר, אינו מעמיד אותה להשכרה לפרקי זמן קצרים ביותר ושאינם ידועים מראש, משום שכמעט אין אפשרות שימצאו שוכרים לדירה שכזו, ודירה כזו מוגדרת כחצר דלא עבידא לאגרא, ולכאורה [א"ה. נראה שיש ט"ס באחת מהפעמים שנכתב "לכאורה", דלכאורה דרישא סותר לכאורה דסיפא], אין לחייב את המתגורר בה. והגם שהרמ"א (סימן קעא ס"ח) כתב דסתם בתים בזה"ז קיימו לאגרא ואע"ג דלא השכירו מעולם, מכל מקום יש לבאר דהרמ"א מיירי באדם שיש לו בית שאינו גר בו, אולם יש באפשרותו להשכירו, אף אם בפועל אינו מתאמץ להשכירו, אולם במקום שכעת אי אפשר להשכירו הקובע הוא האפשרות למגורים בפועל, וכמו שכתב הרמ"א גופיה (שם) ואפילו היה רגיל להשכירו, רק שעכשיו לא עביד למיגר בתר האי שעתא אזלינן. וכן כתב הרמ"א שם (ס"י) דאם בעה"ב אינו בעיר ואין מי שישתדל עבורו להשכירו, הוי כחצר דלא קיימא לאגרא, וראיה לזה מגמ' ב"ק (צז.) מתוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה דפטור ואוקימנא שתקף בו שלא בשעת מלאכה, וכן ראיה מגמ' ב"ב (קעב.) שני אחים אחד עני ואחד עשיר והניח אביהם להם מרחץ ובית הבד, שאם עשאן לעצמו אומר העשיר לעני כך לך עבדים וירחצו וכו', ולא אמרינן שהעשיר צריך להעלות לעני שכר על חלקו, הואיל וכעת לא עומד לשכירות. ולכן גם בדירת צדדים שנקבע שתמכר תוך ארבעה חודשים, ולא מצוי שישכירו לזמן קצר כזה שוב הוי הדירה כדירה דלא עבידא למיגר, ומעתה אם היו קובעים שבנסיבות הללו הבעל לשעבר הוא גם "גברא דלא עביד למיגר", היה מקום לומר לכאורה שהוא פטור מתשלום, וציינו לגמ' ב"ק (כא:) ושו"ע (סימן שסג ס"ו).

ויש להעיר גם אם היו קובעים שהגברא עביד למיגר, כל שהחצר לא עבידא למיגר יש לפוטרו משום זה נהנה וזה לא חסר, כמבואר במסקנת הגמ' ב"ק (כ:) דאיתמר אמר רב כהנא אמר רבי יוחנן אין צריך להעלות לו שכר משום שזה נהנה וזה לא חסר, וכ"כ הרי"ף (ט:) וכ"כ הרא"ש (פ"ב סימן ו), וכ"כ הנמוק"י (יח:), וכ"כ מרן השו"ע (סימן שסג ס"ו) שאם לא אמר לו צא והיא חצר שאינה עומדת לשכירות אין חייב להעלות לו שכר אע"פ שדרך זה הדר לשכור לו מקום לעצמו שזה נהנה וזה לא חסר, והוסיף הרמ"א דאפי' הוציא הדר את בעה"ב בעל כרחו ודר בו אין צריך לשלם לו שכר, והוא מהמרדכי ב"ק (סימן טז) והובא בב"י (עמ' קעז).

והמשיכו לדון בחצר שאינה עומדת לשכירות אלא שבעה"ב אומר לו צא, ובנידון דידהו האישה אמרה לבעל מספר פעמים צא אף מחלקו שבדירה, ובודאי מחלקה, כדי שתוכל לגור בדירה עם הבנות. והביאו דברי השו"ע (סימן שסג ס"י) שאף בחצר שאינה עשויה לשכר אם אמר לו צא, חייב ליתן לו כל שכרו. וכתבו שיש להסתפק אם הדין כן גם בדירה של שותפים, וכשאי אפשר לבני זוג לדור ביחד בדירתם המשותפת אף לפני גירושין, וכגון שגורמי הרווחה ממליצים שהאב לא יגור בדירה אחת עם בנות הצדדים, מן הראוי היה לחלק את השימוש בדירה לזמנים, ולקבוע כי אם הבעל לא יעשה כן, ישלם לאישה עבור חלקה בדירה, אולם היכא שהדיון הוא למפרע, לאחר שכבר דר אחד בדירה, ובזה הביאו דברי הרמ"א שם (סעיף ח) בשם הרשב"א שאם אחד מן השותפים השתמש שנתיים או שלש, לא יוכל אח"כ האחר לומר אשתמש כל זמן שהשתמשת, דכל זמן שלא חילקו, בשלו הוא משתמש, ומעתה כיון שאין לו זכות תביעה לשימוש כנגד שהשתמש בו הראשון, הוא הדין שאינו יכול לתבוע שכר.

אלא שהביאו דברי הרשב"ש (סימן קלט) שנראה שחולק על זה, והביאו מה שכתב בזה בספר דברי הגאונים דטעמו העיקרי של הרשב"א כפי מה שכתב בסוף התשובה: "ואילו רצה חבירו היה משתמש בו", אבל היכא דהיה מנוע מלהשתמש, ודאי שמעינן ליה, וישתמש כנגד הזמן שהשתמש הראשון, ובזה דבר הרשב"ש, ושכן כתבו הזרע יעקב (סימן יז) ושו"ת בית דוד (חחו"מ סימן נה), וכן כתב בשו"ת בית שלמה (חחו"מ סימן מח) [א"ה. אלא שלא דקדקו שהבית שלמה כתב להדיא היכא שמנעו ליכנס לבית], וכ"כ בשו"ת ישמח לב חחו"מ (סימן סא) [א"ה. ט"ס וצ"ל סימן א. ולא צויין שהרב ישמח לב גופיה כתב שדבריו אינן להלכה עד שיסכים להם הגר"מ פארדו, וסמוך לזה הובאה תשובת הגר"מ פארדו שכתב שאין להוציא ממון נגד הרשב"א אפי' אם לא היה אפשר לשניהם להשתמש יחדיו.] ושכן כתב בספר פעמוני זהב (סימן קעא ס"ח), ושכן נראה מדברי כסף הקדשים (סימן קעא ס"ח) [א"ה. אלא שלא כתבו שהגרש"ק בכסף הקדשים שם נשאר בזה בצ"ע.]

ולי קשה שהרי היא פלוגתא דרבוותא, ולא זכרו כלל דעת החולקים וטעמם, ולעיל הבאנו דבר פלוגתיה דהרב בית דוד הוא הרב דבר משה שהביא את דברי הרב בית דוד וחלק עליו, וטעמיה שהרי הרשב"א מיירי בשניים שקנו מקום אחד בביהכ"נ, ואם ישב שנתיים שלש מדוע לא יעלה לו שכר, שהרי אם היה בא להשתמש במקום השותפים, וחבירו כבר יושב שם אין יכול גם הוא להשתמש וחייב לשכור לו מקום אחר, ונמצא שחבירו נהנה בחלקו של השותף האחר ומדוע לא יעלה לו שכר, אלא ודאי דהרשב"א מיירי למ"ד דאית ליה דינא דגוד או אגוד, ולית ליה חלוקה לזמנים ידועים, ואף אם השתמש, יכול לומר בשלי השתמשתי, וכן היא דעת הרשב"א, ומה שכתב הרשב"א בסיפא שהרי גם חבירו יכל להשתמש בו, הוא למ"ד דלמאן דאית ליה דינא דגוד או אגוד, יש לו חלוקה לזמנים ידועים, וכו' וכנ"ל.

ובשו"ת יד ימין (סימן לב) הביא מחלוקת הרב בית דוד והרב דבר משה והכריע כדברי הרב דבר משה, וכן הכריע הרב הגאון יצחק אבולעפיה בשו"ת פני יצחק ח"ג (סימן א) כדברי הרב דבר משה ודלא כהרב בית דוד, וכן הכריע בשו"ת אדרת אליהו (סימן חי) כדבר משה ודלא כהרב בית דוד. וכן הכריע בספר משכנות הרועים (מערכת ש אות צ), ושם הקשה על ביאור הרב בית דוד והכריע דלא כוותיה, וציין לשו"ת דבר משה הנ"ל. וכן בשו"ת ישמח לב (חחו"מ סימן א) לרב שמ"ח גאגין שדעתו הייתה נוטה לדעת הרב בית דוד ודלא כהרב דבר משה, מכל מקום סיים שדבריו להלכה ולא למעשה עד שיסכים הרב הגאון משה פארדו ז"ל, והרב הנ"ל כתב להסכים עם הרב משנת אליעזר והרב מאמר מרדכי (בליקוטים סימן עב) שבודאי הרשב"א חולק על הר"י מיגאש והתשב"ץ והרשב"ש, ולרשב"א לעולם פטור אף כשלא יכלו שניהם לדור בבית או בחנות, הכריע כדברי הרב דבר משה והרב יד ימין, וכתב והגם שיש להכריע דעת מרן השו"ע ז"ל דלא כרשב"א, מכל מקום כיוון שהרמ"א כתב הגהתו על דברי מרן ז"ל, ולא כתב בשם י"א, נראה דס"ל לרמ"א שגם מרן השו"ע יודה בזה. ולעיל הבאנו שגם הרב ערך ש"י הכריע כן להלכה למעשה.

הא קמן חבל נביאים דס"ל להלכה למעשה דהלכתא כרשב"א בכל עניין אף שלא יכלו שניהם לגור במקום אחד, ואין חייב להעלות לו שכר, והגם שהרב בית דוד וסיעתו רבים וגדולים, מכל מקום גם אלו שכנגדם לא קטלי קני באגמא, ובודאי שהמוחזק יכול לומר קים לי כוותייהו, ואף דלא טען אנן טענינן ליה, כידוע ופשוט. ויעויין בספר הנפלא שיצא לאור לאחרונה אקים את יצחק (שער ב פרק ב ושער ה פרק א) לדיין המובהק הרב הגאון יצחק אלמליח שליט"א שביאר שדין יסוד שיכול המוחזק לומר קים לי הוא משום דבממון אין הולכים אחר הרוב, ולכן אף במיעוט פוסקים אמרינן קים לי, ושכן מבואר בשו"ת מהר"א ששון בשו"ת תורת אמת (סימן רז) ועוד, והכי סוגיין דעלמא. ולפי"ז גם בנידון דידן אם באים לחייב את האישה בדמי שימוש על חלקו של הבעל בדירה מכוח דברי הרשב"א הנ"ל, בוודאי שיכולה לומר קים לי ככל הני רבוותא.

ולעיל הבאנו מה שכתב הפני יצחק ח"ג (חחו"מ סימן א') בפלוגתא דהרב בית דוד והרב דבר משה שיכול המוחזק לומר קים לי, כיוון שהמוחזק מחזיק בדמי השכירות וכנ"ל.

ובמסקנות העולים מכל האמור כתבו [עם הערותינו על דבריהם]:

"א. שותף שגר בבית השותפין זמן מסוים כשהשותף האחר אינו אומר לו דבר ויש באפשרותו להשתמש באותה עת בבית השותפות – אין הלה יכול לדרוש לגור כנגד הזמן שגר בו שותפו וכן אינו יכול לדרוש דמי שימוש עבור מגוריו [א"ה, והוא פשוט].

ב. אם אין אפשרות שהשותף האחר יוכל להשתמש עמו בשווה, יוכל לדרוש זכות שימוש כנגד הזמן שהשתמש שותפו, והוא הדין לדמי שימוש. [א"ה. ופה לכאורה יש להביא דברי הרשב"א דבכגון שותפים שקנו מקום בביהכ"נ, ואין באפשרות שניהם להשתמש בשווה, מכל מקום אם אחד מהשותפים גר שנה שנתיים, אין יכול לתבוע לדור כנגד חברו.]

ג. אם מגורי האחד מונעים את מגורי השותף האחר, או שאחד מנע מהאחר להשתמש בדירה – יכול לדרוש את דמי השימוש. [א"ה, וזה כדברי האחרונים שביארו בדעת הרשב"א שאם אין באפשרות שניהם לגור בבת אחת חייב להעלות לו שכר, ולא הובאו דברי האחרונים שחולקים על זה.]

ד. אם השותף האחד אומר לחברו: "אל תשתמש בחלקי" – שומעים לו, ומרגע זה חייב הלה בדמי שימוש בעבור השימוש בחלקו. [א"ה. וכאן היה לחלק בין אם הדירה ראויה לשניהם, ובין אין ראויה לשניהם, דבראויה לשניהם, גם באמר לו צא אם אין הדירה ראויה לשכירות, אין חייב להעלות לו שכר וכמו שהתבאר בפסק הדין לעיל. ואם אין ראויה לשניהם, חייב בתשלומים לא משום אמירת צא, אלא משום דברי האחרונים בדעת הרשב"א וכנ"ל. עוד כתבו שמעיקר הדין אף קודם גירושין אם תבעה האישה דמי שימוש מהבעל, כל שעל פי גורמי הרווחה וכדומה לא יכלה האישה לדור עם הבעל באותה דירה, יכולה לתבוע דמי שימוש, אלא שכל שלא הגישה את התביעה בהתאם לתקנות הדיון, יכולה להפסיד תביעתה, דמסתמא מחלה.]"

שו"ר בשו"ת שחר אורך ח"א (סימן כה) לדיין הרב הגאון אדרי אליהו אריאל שליט"א שלאחר שביאר זכויות השותפים זה בחלקו של זה, והביא דברי הר"ן בנדרים (מו:) הנ"ל, ושוב הביא דברי הרשב"א הנ"ל שהביאם מרן הב"י והרמ"א, כתב שם (ד"ה לאמור לעיל) שמבואר הן בדברי הרמ"א המפורשים, והן בדברי הבית יוסף שאין צורך בחלוקה בפועל של השותפות על מנת לחייב בדמי שכירות אלא די בחלוקת השותפות, שהרי על דברי השו"ע שכתב ואם הוא דבר שאין יכולים להשתמש בו כאחד חולקים אותו בימים, הסמיך לזה הרמ"א את דברי הרשב"א. ותמיה לי שהרי גם מרן השו"ע שסתם כהרמב"ם שבדבר שאין בו דין חלוקה, מ"מ יכולים לכוף זה את זה לחלוקת זמנים, לא מיירי כלל בחלוקת השותפות, אלא אדרבה חלוקת הזמנים היא האפשרות להמשך השותפות גם אם לא הסכימו לחלוקה בגוד או אגוד.

ובהמשך דבריו כתב, מיום סידור הגט בטל היתר השימוש שיש לשותף אחד בחלק חבירו כיון שברור שאדעתא דהכי לא השתתפו, והבית עומד למכירה בגוד או אגוד. והוסיף להביא דברי המהרש"ם הנ"ל שהסתייע מדברי הרב זרע יעקב (סימן יז) הנ"ל.

ותמיה לי שהמהרש"ם והזרע יעקב לא חייבו את השותף שדר כבר בבית לשלם לו דמי שכירות, או להניח לו לדור כדרך שדר הוא מחמת תביעת חלוקת רכוש, אלא מכוח תשובת הרשב"א להבנתם, שכל זמן שאין שניהם יכולים לדור בבית אחת , הגם שהם שותפים גמורים חייב להעלות לו דמי שכירות וכו'. והוסיף וכתב שנראה שכל האמור לעיל מוסכם ואינו שנוי במחלוקת, וציין שוב להמהרש"ם והזרע יעקב והבית שלמה והבית דוד, ועוד כמה אחרונים. ובמחילה מכת"ר כיאות לא הביא דעות האחרונים הנ"ל ובראשם הדבר משה שחלקו על האחרונים הנ"ל בהבנת דברי הרשב"א והשו"ע. והגם שהזכיר את הדבר משה, מכל מקום הזכירו רק לעניין שיש לפסוק כרשב"א לעניינים אחרים, הגם דקי"ל כרמב"ם דבדבר שאין בו דין חלוקה ולא הסכימו לחלוק בגוד או אגוד, שחולקים לזמנים.

ושם (ד"ה אמת) נראה שחזר בו וכתב שאמת כי מדברי הרשב"א אין ראיה לנידון דידן, שכן באופן שהסכימו השותפים מי ביניהם יקנה את החצר נראה שבטלה השותפות מכל וכל, ואינו דומה לנידון דידן שבו עדיין החלקים אינם מסוימים, אלא שכתב שגם קושיא ליתא מהרשב"א. ועוד כתב (ד"ה ועוד) דיש לומר שלא נאמרו דברי הרשב"א אלא באופן שכל אחד יכול להיכנס לחצר כל אימת שירצה, אך בנידון דידן מנועים הם מלהתגורר יחדיו, ובאופן זה יודה הרשב"א שהמציאות הנכונה היא שתחולק השותפות, ויש לחלוק לזמנים. ע"כ.

וזה וודאי שמיד לאחר גירושין כיון ששני הצדדים אין יכולים לדור בבית אחד, יש להגיע להסכמות עם הצדדים על המגורים בדירה. אולם, בדרך כלל כיון שהילדים ממשיכים לגור עם האמא וקשה לטלטל גם את הילדים מהדירה שהורגלו לה, הצדדים מסכימים שהאישה תמשיך לגור עם הילדים בדירה עד למכירתה, ואם ידרוש הבעל לחלק את הדירה לזמנים בוודאי שאין הדבר ראוי לכך, ואם ידרוש שהיא תשלם לה על חלקו אפשר שהאישה תעדיף לצאת מהדירה והוא ישלם לה, ובדרך כלל כבר הבעל שכר לעצמו דירה, ומה שהוא תובע את דמי השימוש, זה מכח דברי הרשב"א בדעת האחרונים הנ"ל שחייבו, ובזה כתבנו שיש חולקים. וגם אם בא הבעל לתבוע דמי שימוש מדין חצר שאינה עומדת לשכירות ואומר לו צא, בזה כתבנו דכל שהדירה לא עומדת לשכירות, הוא בכלל זה נהנה וזה לא חסר.

עוד בהמשך (ד"ה ויש להקדים) כתב כדבר פשוט שמסידור הגט דינו של הבית להימכר ולחלק דמיו, אך גם כל עוד שלא נמכר הבית, יש לחלוק את השימוש, שעם הגירושין פקעה מציאות השותפות בבית כמו שהתבאר לעיל, ואף שאין החלקים מסוימים דינם כשותפים ואסור לאחד להשתמש בחלק חבירו. ע"כ. ולא מצאתי שלעיל התברר עניין זה (עיי"ש בד"ה אמת), דאמנם לאחר הגירושין אינם יכולים לגור בשותפות בדירה הקנויה לשניהם, מכל מקום במה פקעה שותפותם הממונית בבית זה, אחר שלא עשו מעשה כדי להפקיע שותפותם, ובפרט שסמך על זה להוציא ממון מהבעל, ומשום שדימינו נעשה מעשה, ופי' רש"י בגיטין (לז. ד"ה נעשה מעשה) להוציא ממון בידיים.

וכתב עוד לדקדק מהטור (סימן קעא ס"ח) שכתב בשותפין בבית שלאחד מהם שני שליש ולשני שליש שדין החלוקה כך הוא: אם יתרצו שניהם להשכירו ישכירוהו, ויקח כל אחד חלקו מהשכירות כפי חלקו, ואם ירצו להשתמש בו בעצמם יחלקו את השימוש לפי חלקם. ממילא עולה שאם ישב בו אחד לבדו ישלם לחברו לפי חלקו בשותפות. ע"כ. ואיני מבין מניין למד כאן, שהרי הטור דבר על לכתחילה מה יעשו וכתב שאם ירצו ישכירוהו, ואם ירצו ישתמשו בו לפי השותפות, ומנין ללמוד מהטור להוציא ממון מהבעל לעניין דיעבד, ובפרט שבזמן שבין הגירושין למכירת הדירה על הרוב הבעל שכר כבר דירה אחרת, והאישה גרה עם הילדים בדירה המשותפת, ובוודאי שזה הוי בכלל זה נהנה וזה לא חסר, וכבר כתבנו לעיל דבכה"ג בין למרדכי ובין לנימוק"י כופין על מידת סדום.

אלא שכתב שאין האם צריכה לשלם כל מחצית חלקו של האב בדירה, אלא לאחר קיזוז שווי שכירות של הילדים בחלקו של האב, ושכן נראה דעת הדיינים הרה"ג מיכאל עמוס ושניאור פרדס שליט"א, ומאידך הרה"ג אריאל ינאי שליט"א ס"ל שאין לראות את הילדים כשוכרים בפני עצמן, אלא כבני חסות האם ואין לקזז חלקם, אלא בשיעור תוספת הדיור שהוצרכה האם להוסיף על שימושה הפרטי, אלא שאין חיוב לשכור לילדים מדור אלא באופן בינוני, ומה שמקובל לפסוק מדור לשני ילדים בשיעור 40% מהמדור כפי הפסיקה בבתי המשפט אין ידוע מקורותיה, והטיל ספק בעצם הוצאה וחיוב האב במדור הילדים שאולי הוא שלא כהוגן. ואכמ"ל.

והביא שיש מי שטען שדירה שבה התגוררו האם ושני הילדים אינה עומדת להשכרה, שהרי לא הייתה כוונה כלשהיא להשכירה לגורם שלישי, נמצא שדירה זו כחצר דלא קיימא לאגרא שזה נהנה וזה לא חסר דפטור. והשיב שכל זה כל עוד שלא תבע הבעל דמי שימוש, אולם משעת התביעה הוי כאומר לו צא, והאומר לו צא חייב לשלם לו כל שכרו. אולם לעיל הבאנו דברי הכנסת הגדולה שכתב דבאומר לו צא הוי כחצר העומדת לשכירות, והיינו שיש אפשרות להשכיר, דגם שאין ברצונו להשכיר, משא"כ בדירת בני זוג לאחר גירושין שעומדת למכירה, בוודאי שאינו עומדת לשכירות, וכמו שכתבו כבר בית הדין הגדול בפסק דין הנ"ל. ויש להוסיף שהרי בוודאי אינו מפסיד כלום, שהרי אם כבר שכר דירה, איזה ריווח ימצא אם האישה תצא מן הבית, שהרי בוודאי לא יוכלו להשכיר לאחרים בזמן שהדירה עומדת למכירה, ואם לא שכר הבעל דירה, בוודאי שיעדיף לשכור דירה התואמת לו ולבניו בזמן שיבואו לשהות אצלו, ולא לדור בדירה ומאידך לשלם לאישה בדירה שהיא שוכרת דמי שכירות עבור הקטינים, וכן לשלם לאישה דמי שיתוף על חלקה בדירתם המשותפת.

וכדרך משל, בנידון דידן שלצדדים יש דירה משותפת שלפי הערכת שמאי שווי השכירות לחודש הוא 4,800 ש"ח, ואם תצא האישה מהדירה והבעל ידור בה יצטרך לשלם לה 2,400 ש"ח כדמי שיתוף על חלקה בדירה, ועוד ישלם לה בדירה ששוכרת דמי מדור לילדים, משא"כ אם האישה תמשיך לדור בדירה המשותפת, הרי שיפטר מדמי מדור. והגם שבנידון דידן כיון שהילדים במשמורת משותפת התחייב האב עבור כל אחת מבנותיו בסך 1,000 ש"ח מזונות כולל מדור, מכל מקום בנידון דידן כבר שכר דירה, ובכה"ג בוודאי שהוי זה נהנה וזה לא חסר דפטור כל זמן שלא חיסרו.

ויש להוסיף שסביר להניח שאם האישה מודעת שצריכה לשלם חלקו של הבעל, לא הייתה מסכימה להישאר בדירה, שהרי בדרך משל על הרוב שווי שכירות הדירה מהדירה המשותפת הוא 4,800 ש"ח, והשכירות שתשלם על הדירה שתשכור הוא 3,500 ש"ח, ואם תצא מהדירה המשותפת והבעל יבוא ויגור שם, ייתן לה דמי מחצית הדירה בסך 2,400 ש"ח ועוד בדירה שתשכור ישלם שכירות עבור הילדים שהוא לפחות 1,000 ש"ח ונמצא שיש בידה כשווי כל השכירות של הדירה ששוכרת, ולמה לה להישאר בדירה המשותפת ולהעביר לבעל 2,400 ש"ח? ואם בית הדין ייעצו לה שתישאר בדירה ולא הודיעו לה שתצטרך לשלם לבעל מחצית השכירות, נמצא שיעצו לה עצה שאינה הוגנת. ובנידון דידן שהצדדים הסכימו למשמורת משותפת שהבעל משלם רק כ-1,000 ש"ח לכל ילדה, אה"נ שמשתכרת בזה, מכל מקום בנידון דידן כבר הבעל שכר דירה וזה נהנה וזה אינו חסר דפטור. ומעין דברי הרב הגאון אדרי אליהו שליט"א כתב הרב הגאון מרדכי רלב"ג שליט"א במאמר שפורסם בירחון מוריה (שנה שלשים ושבע גיליון י- יב מעמ' רצג), ומה שכתבנו לעיל מתאים גם על זה.

 וחזינא בשו"ת עטרת דבורה ח"ב (סימן לג) לרב הגאון אוריאל לביא שליט"א שאכן כן הביא פלוגתא דרבוותא הנ"ל בדעת הרשב"א, ומדבריו משמע שאכן המוחזק יוכל לומר קים לי כדעת הדבר משה וסייעתו שאף בדבר שאין השני יכול לדור עם חבירו אם כבר השתמש, אין חייב להעלות לו שכר שיוכל לומר בשלי השתמשתי, אלא שכתב שאם אחד מהשותפים תובע לחלק את השותפות, ולהלכה נקטינן כרמב"ם, הדין עמו לחלק חלוקת זמנים ואם לאחר מכן שותף אחד שהה במקום שנה, עליו לאפשר לשני לשהות שנה או לשלם דמי שכירות. ע"כ. ואיני מבין מה שכתב שאם אחד תובע לחלק את השותפות, שאם כוונתו גוד או אגוד, מניין שבזה אליבא דהרמב"ם החלוקה לזמנים, שהרי הרמב"ם כתב שהחלוקה לזמנים כשלא הסכימו לגוד או אגוד, ואם כוונתו שתבע לחלק את השותפות לזמנים, הרי השותף השני יכול לתבוע שקודם לכן גוד או אגוד כמבואר ברמב"ם ובשו"ע (סימן קעא ס"ח).

ומה שהביא להסתייע מדברי הרב אהל יצחק חחו"מ (סימן נד) בראובן שאמר לשמעון גוד או אגוד, אפילו שניהם יכולים להשתמש כאחד ויכול לטעון דבשלו הוא משתמש, יכול ראובן לומר לשמעון גוד או אגוד. ע"כ. וזה בודאי פשוט שכל שותפים במידי דלאו בר חלוקה יכול שותף לכוף חבירו לגוד או אגוד, ואין יכול לומר לו אמשיך להשתמש נגד רצונך, ואה"נ כשהצדדים עומדים לפני גירושין יש לבית הדין להסדיר את חלוקת הדירה ביניהם מכאן ולהבא, ועל זה קאמינא שאם בית הדין יבואו להסדיר ביניהם והבעל כבר שכר דירה, בוודאי שלא ירצה לגור בדירה המשותפת, וגם לא ירצה להשכיר דירה זו העומדת למכירה, ועל הרוב בית הדין מסדיר את הדירה באופן שהאישה תמשיך לגור בדירה עם הילדים בלי להעלות בפני האישה שחייבת לשלם חלקו של הבעל, ואם תוודע לכך רובא דרובא יסכימו לעזוב את הדירה, ושהבעל ישלם מחצית שכר הדירה לאישה, ובזה תשתכר יותר.

והביא דברי הכסף הקדשים (סימן קעא ס"ח) שאם השותף אחד ברח ע"י אונס וכדומה, מודה הרשב"א שיוכל אח"כ השותף השני להשתמש לבדו. ולפי"ז כל שהשותפים אינם מסוגלים לממש את השותפות באותו זמן, דינו כתובע חלוקת שותפות. ע"כ. ולי צ"ע שאמאי לא הזכיר שהרב כסף קדשים נשאר בזה בצ"ע. ועוד, מה ראה בדברי הכסף הקדשים יותר ממה שכתבו הבית דוד ודעימיה שכל ששניהם אין יכולים לדור במקום זה, חייב להעלות לו שכר, ועכ"פ רבים גם חולקים וכנ"ל. והביא עוד שבפד"ר חי"ח (עמוד 300) הרה"ג שמואל שפירא זצ"ל כתב להסתפק לאחר שהאישה טענה מאיס עלי שאין לה מזונות, האם יש להם דין שותפים עד שיחלקו הדירה, או דלמא שאני שותפות איש ואישה כי מעיקרא שקנו את הדירה דעתם שהשותפות תהא כל זמן שתנאי האישות קיימים, שהרי כל השותפות ביניהם הוא בגין האישות, וכיון שכלה האישות כלה השותפות, ואם כן הבעל גר בדירה לבד ונמצא משתמש בחלקה, וחייב להעלות לה שכר. וכתב על זה שאין מקום להסתפק, ויש לדון את בני הזוג כשותפים שסיימו את תקופת השותפות, וזאת לאחר שאנו פוסקים דינא דמתיבתא המבואר בסימן עז ס"ג ברמ"א, שבו נקבעה חלוקת רכוש אף קודם הגירושין לרוב הפוסקים או לפי דרכו של הבית יעקב (סימן עז) שהובא בפד"ר (כרך יב עמ' 373) שאין מניעה שהאישה תקבל את חלקה בנכסיה אף קודם הגירושין כשאין לבעל זכות לפירות נכסי מלוג, והיינו בטוענת מאיס עלי לשיטת הרא"ש לאחר י"ב חודש ולשאר הפוסקים גם קודם לכן.

וכן הביא מה שכתב הראש"ל הרב בקשי דורון בשו"ת בנין אב ח"ב (סימן עא) הנ"ל שגם לאחר שניתן פסק דין לחלוקת רכוש וגם לאחר הגירושין יכולה האישה לומר בשלי השתמשתי, וכן דעת חבר בית דינו הגר"ש דיקמן זצ"ל. אלא שכתב שדבריהם שלא כפסק בית הדין הגדול [א"ה. פסק זו לא צויין מקורו ולא ראיותיו, לא בשו"ת בנין אב ולא בשו"ת עטרת דבורה, ומי חתמו על פסק דין זה] דבאומרת מאיס עלי כיון שאין לה מזונות הוי כאילו הצדדים חלוקים ברכוש, והצדיק הרב עטרת דבורה את דברי בית הדין הגדול מאחר שהרשב"א מיירי במקרה שאחד אינו תובע גוד או אגוד, משא"כ כשתבע, זכאי לדרוש חלוקת זמנים ולתבוע שכר דירה. ע"כ.

והנה מה שכתב שלפי מה שכתב הרמ"א (סימן עז ס"ג) דבטוענת מאיס עלי האידנא נהגו כדינא דמתיבתא שהבעל צריך להחזיר לה כל מה שהכניסה בנדוניא, דהיינו צאן וברזל אם הם בעין, ואם אינן בעין, צריך הבעל לשלם הכל, ונכסי מלוג אם הם בעין או נכסים הבאים מכוח מלוג נוטלתן, אבל אם כלו לגמרי אין הבעל צריך לשלם, ומוכח כאילו הם חלקו ברכוש, ולא העיר בזה שלבני ספרד העיקר כדעת הרמב"ם שסתם כוותיה בשו"ע (שם) שדוקא אם תפסה אין מוציאין מידה וכו', ויעוין בשו"ת יביע אומר חי"א חאה"ע (סימן סד) שאנן קי"ל ככל דברי מרן השו"ע בטענת מאיס עלי, ויעוין עוד באוצר הפוסקים (סימן עז ס"ג) (דף קלא ע"ג ואילך) שדעת רוב הפוסקים בדעת הרמב"ם ומרן השו"ע דלית להו דינא דמתיבתא כלל. ועוד, שלא הביא ראיה כלל לדבריו כשיש פסק דין לבני זוג לגירושין, הוי כאילו הנכסים שלהם חלוקים. ומכח זה העלה במסקנת הדברים שאין ספק שלאחר הגירושין האישה חייבת לשלם לו, וגם בתקופת שלפני הגירושין כל שאין הבעל חייב לזון אותה ולתת לה מדור, אם תבע הבעל גירושין ותביעתו התקבלה, על האישה לשלם לו שכר דירה.

ואכן סיום החיים המשותפים כבני הזוג הסתיימו בפסק הדין לגירושין, אולם כל שלא חלקו עדין הם שותפים גמורים בנכסים והממון שלהם. ואף אי נימא שכל אחד מהצדדים רשאי לתבוע זכותו מכאן ולהבא, בודאי שהדבר פשוט שיכול לתבוע, ובית הדין צריכים לראות אותו כשותף גמור, אלא שפעמים רבות גם אם הבעל תובע דמי שימוש על חלקו בדירה, בין קודם גירושין ובין לאחר גירושין, יש לבית הדין לשקול את מי מהם לטלטל, ועל דרך כלל כשהאישה ממשיכה לטפל ברוב הזמן בילדים, לכתחילה בית הדין יורו שמן הראוי שימשיכו לדור בדירה. ועל תביעת הבעל לדמי שימוש, יש לבחון אם זה בכלל זה נהנה וזה לא חסר, ובכגון נידון דידן שהבעל כבר שכר דירה, ובודאי שלא יניח את הדירה ששכר לעבור למספר חודשיים לדירה המשותפת עד שתימכר הדירה דמה הנאה יש לו בזה, ובכה"ג שהם שותפים יש לכוף על מידת סדום בין למרדכי ובין לנימוק"י וכנ"ל. גם בספר אמת ומשפט (ח"ח עמ' 74) לרב הגאון אבישי בן נון ונונו שליט"א תמה על הרב עטרת דבורה דס"ל שכשאחד מהשותפים רוצה לפרק את השותפות, יכול לתבוע דמי שימוש, דאינו מובן, שהרי כל זמן שלא פירקו בפועל את השותפות עדין הם שותפים, ונמצא שמשתמש בשלו ולמה ישלם.

ולענ"ד יש להעיר בזה הערה חשובה שגם לדעת הסוברים שהאישה חייבת לשלם לבעל דמי שכירות, פעמים רבות האישה תעדיף לעזוב את הדירה ושהבעל ישלם לה את חלקו בדירה, וגם שיתחייב לשלם דמי מדור על חלקם של הילדים, ולא יהיו בכלל מייעצים עצה שאינה הוגנת לו. וגם במקרה שטוב לה להמשיך להתגורר בדירה, מכל מקום יש לבחון אם הדירה לא בכלל זה נהנה וזה לא חסר.

שו"ר עוד בספר חקר משפט אוצר הפוסקים ח"ב (עמ' תקנה) מאמר מהרב הגאון שניאור פרדס שליט"א והביא דברי הרשב"א והרשב"ש והזרע יעקב ומהרש"ם ובית דוד ועוד הנ"ל, וכתב שיש להכריע כדברי הרשב"ש וצריך להעלות לו שכר. והוסיף שלא נחלק בהם במפורש לומר דודאי פליגי אלא בעל ערך ש"י, ולומר קים ליה כיחידאה מהאחרונים, האי ודאי אין יסוד לומר כן. ובמחילה מכת"ר, לעיל הבאנו דברי הדבר משה שהכריע בזה כרשב"א, ושכן כתבו הרב יד ימין והרב פני יצחק והרב אדרת אליהו והרב משכנות הרועים והרב משה פארדו, וכל הני רבוותא לא הוו יחידים, ובודאי שיכול לומר קים לי כוותיהו, וכנ"ל.

וכתב שכל דברי הרשב"א לא נאמרו היכא שאמר לו צא, וזה פשוט. מכל מקום כבר הבאנו לעיל בשם הכנה"ג שבאמירת צא הוי כחצר העומדת לאגרא, ופעמים רבות כגון בנידון דידן שהבעל עבר שכר דירה מסתברא שכופין על מידת סדום, ועוד שבכה"ג האישה דרה עם הילדים, לדעת הגאון רבי משה פארדו היא בכלל חצר שאינה עומדת לשכירות. והביא עוד פסק דין הרבני הגדול מיום כ"ה אב תשע"ח שכתבנו לעיל להעיר בדבריהם. עוד תמיה לי שהביא שם (עמ' תקנז) דברי הכסף קדשים שאם היה אנוס שלא יכול לדור עם חבירו בשותפות יכול לתבוע שכירות כנגד חלקו בשותפות, הרי הוא גופיה לעיל (עמ' תקמח) הביא שהכסף הקדשים גופיה נשאר בזה בצ"ע. ומה שהביא שם (עמ' תקנח) פס"ד מבית הדין הגדול (תיק 1129149/8) שבני זוג גרושים ויש מניעה לשניהם לדור בדירה אחת, זכותו של האחר לתבוע בעצמו כנגד הזמן, בוודאי שזה זכותו, ואין ספק בדבר, רק שיש לבית הדין לשקול אם לא הוי בכלל שכופין על מידת סדום, ואם הדירה עשויה לשכירות כלל, וכנ"ל.

עוד שם האריך בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר. ושם (עמ' תקפט) כתב לדון דאף באמירת צא לא תתחייב האישה לשלם דמי שכירות, כיון שאי אפשר כלל להרוויח מביתו ולהשכירו, וכן מבואר בפ"ת (סימן שסג סק"ג) דבדבר שאינו יכול להרוויח בו יכול השני לכופו אף לכתחילה. ושוב הביא דברי הבית אפרים (חחו"מ סימן מט) שהרמ"א הביא רק דברי המרדכי, אבל מדברי הפוסקים לא משמע כך, אלא אפילו היכא דלא שייך האי טעמא, לא מצי לכופו לכתחילה. וציין לנימוק"י ב"ק בשם הרא"ה, וכתב דלשיטה זו גם אם אי אפשר להשכיר ולהרוויח, יכול בעה"ב למנוע את חבירו מלדור בו בחינם, וכיון שיכול למונעו מלדור בו בחינם מלכתחילה, היה הדין נמי שאם מיחה בו ולא יצא שצריך לשלם לו. ושוב צידד לומר בהסתמך על דברי בית הדין הגדול שאכן אפשר שהדירה אינה עומדת לשכירות, אלא שבהמשך (עמ' תקצז) כתב דבאמירת צא הדין שחייב, ולענ"ד הדברים שם סותרים, ואכמ"ל.

ובתביעת דמי שימוש במקום שמתקבלת התביעה, חזינא בספר אמת ומשפט ח"ח (מעמ' 60) לרב הגאון אבישי בן נון ונונו שליט"א שקבץ דעות הדיינים, והביא שדעתו של הרב בעל עטרת דבורה דכשיש ילדים ומקובל שהאב ישלם 50% דמי שכירות, יש לאישה לשלם על חלקו של הבעל 50%, והיינו סה"כ 25% מדמי השכירות של כל הדירה, אולם הרב מלכה שליט"א ס"ל שאין האישה צריכה לשלם כלל, כיון שהילדים בחציו של הבעל, והאישה דרה בחצי, והרב אליהו אדרי שליט"א ס"ל שיש להפחית מהאישה את התשלום שהאב היה משלם דמי שכירות עבור הילדים לו הייתה שוכרת דירה, וכ"פ הרה"ג כץ ובוכריס שליט"א. ויש שפסקו שרואים את האישה וחמשת הילדים כששה שותפים שדרים בדירה ונמצא שהאישה משתמשת רק בשישית מהדירה, ולא רק שהיא לא חייבת לשלם לבעל, אלא הוא חייב לשלם לה על חלקה שהילדים גרים בחלקה, ויש שס"ל (הרה"ג מיכאל עמוס שליט"א) שבחלקו של הבעל – בדרך משל אם יש חמישה ילדים, האישה תשלם רק שישית מחלקו של הבעל. והרב אריאל ינאי שליט"א ס"ל שיש לאישה לשלם הכל כיון שהילדים בני חסותה.

המורם מן האמור

• הרשב"א בתשובה כתב בדירה שיש בה דין חלוקה, וכל שכן שאין בה דין חלוקה, אם קרה ואחד השותפים גר בדירה שנתיים שלש, ואח"כ בא שותפו ותבע שיגור בדירה כדרך שהוא גר, או שיעלה לו שכר, שאין חייב להעלות לו שכר ולא שיגור כנגדו, אלא שסיים בתשובה שאילו רצה חבירו היה משתמש בה. ובשו"ת הרשב"ש חולק, ומחלוקתם תלויה במחלוקת הרמב"ם והרשב"א בחצר שאין בה דין חלוקה ולא נתרצו לגוד או אגוד אם כופין זה את זה לחלוקת זמנים, ומהתשב"ץ אביו משמע כרשב"ש.

ופליגי רבוותא בדעת הרשב"א האם חייב להעלות לו שכר אם שניהם לא יכלו לדור ביחד בדירה יחדיו. הרב בית דוד ס"ל שכל שלא יכלו לדור יחדיו צריך להעלות לו שכר, וכ"כ הזרע יעקב, וכ"כ בספר משנת רבי אליעזר, וכ"כ בשו"ת ישמח לב, אלא שתלה זאת עד שיסכים לו הגר"מ פארדו, וכ"כ בשו"ת משפט וצדקה ביעקב, וכ"כ המהרש"ם, וכ"כ בשו"ת בית שלמה אם השותף מנע ממנו להשתמש.

אולם הרב דבר משה כתב שאין צריך להעלות לו שכר, וכ"כ בשו"ת יד ימין, וכ"כ בשו"ת פני יצחק, וכ"כ בספר אדרת אליהו, וכ"כ בספר משכנות הרועים, וכ"כ בספר ערך ש"י, וכ"כ הגאון רבי משה פארדו והובאו דבריו בשו"ת ישמח לב. ולהלכה אם התביעה הייתה לשעבר יכול המוחזק לומר קים לי כוותייהו, ובפרט שכתבו כן גם לדעת מרן השו"ע, וגם אם לא טען אנן טענינן ליה.

• בעל התובע דמי שימוש כיון שאשתו זינתה תחתיו ואין לו ספק בדבר, ואין הוא יכול לדור עמה בדירה אחת, אין בטענה זו כדי לחייב את האישה בדמי שימוש הואיל ודעת רוב הפוסקים שמותר לו להתיחד עמה, כיון ששונאה ומאוסה בעיניו לא חיישינן שמא יבוא עליה, וכן נראה דעת מרן הב"י, ובפרט שאין להוציא מן המוחזק.
• בעל התובע דמי שימוש קודם גירושין בגין שאשתו הוציאה כנגדו צו הרחקה, יש בתביעה זו במה לדון, אא"כ היא דירה שאינה עומדת לשכירות, ואם אין ביד בי"ד להכריע, יש לפשר.
• כשבית הדין בא להכריע בין הצדדים מי ימשיך לדור בדירה המשותפת עד למכירת הדירה כל שהבעל תבע דמי שימוש, יש להעלות לפני האישה שאפשר שתחויב בדמי שימוש על חלקו של הבעל בדירה, וכן איפכא הואיל ופעמים תעדיף האישה לעזוב את הדירה המשותפת, ותשכור דירה אחרת לה ולילדים והבעל יצטרך הוא לשלם דמי השימוש לאישה, וגם יצטרך לשלם דמי מדור לילדים בדירה ששוכרת.
• כשבית הדין מעלים לפני האישה את התביעה לדמי שימוש, צריכים להעריך בפניה כמה יהיה דמי השימוש, הואיל ויש בזה דעות רבות בין הדיינים, שיש אומרים הואיל ובחלקו של הבעל היא משתמשת עם הילדים, יש לחייבה באופן יחסי עם הילדים, והיינו כגון שיש חמישה ילדים תשלם רק שישית מחלקו של הבעל, ויש אומרים פוחתים ממנה החלק היחסי אם תשכור דירה, ויש אומרים שכל הילדים הם תחת חסותה, וצריכה לשלם הכל.
• כשבית הדין לא העלה עניין זה לפני הצדדים, והוסכם בין הצדדים שהאישה תמשיך לגור בדירה עם הילדים, כל שנראה לבית הדין שתביעת הבעל היא בגדר זה נהנה וזה לא חסר, וכגון שהבעל כבר שכר דירה למשך שנה, ואין לו הפסד כלל אם ימשיך לגור בדירה ששכר, אין לחייב את האישה בדמי שכירות ובכה"ג כופין על מידת סדום.

וכאן אבוא להעיר על מה שכתבו ידידי הנ"ל שיש לחייב רק מזמן הגירושין, וקודם הגירושין אין לחייבה, וחלק זאת לשתי תקופות: האחת מיום צו ההגנה, והשניה מסוף תקופת ההגנה עד סידור הגט. ביחס לתקופת צו ההגנה כתב שבית הדין אינו נכנס בנעליו של ביהמ"ש אשר החליט לבסוף להוציא את הצו, ועוד שהוא לא הגיש תביעה לדמי שימוש. ותמהני, אע"ג דבית הדין לא צריך להיכנס למנעליו של בית המשפט, האם הדברים לא ידועים ומפורסמים שפעמים רבות בית הדין מבחין שהתביעה להוצאת צו הגנה הייתה שקרית ולא אמינה, ובפרט במקום שיש להתעורר לזה וכגון שתביעת האישה לצו הגנה הוגש לאחר תביעת הגבר לגירושין. ועוד לו יהיה ספק לדידהו שיש מקום לחייב את האישה בתביעת דמי מדור גם קודם גירושין, היה מקום לפשר בתביעה זו. ועוד מה שכתב שלא הגיש תביעה לדמי מדור, הרי בתביעה הראשונה בפתיחת תיק הגירושין בתאריך 02.12.2021 תובע הבעל פירוק שיתוף, ותביעת פירוק שיתוף היא תביעה מקבילה לדמי שימוש, וכתב בזה להדיא בשו"ת עטרת דבורה הנ"ל שבוודאי בתביעה זו יש תביעה לדמי שימוש. ולא רק זה בלבד, אלא בוודאי שהבעל ע"י ב"כ המשיך לתבוע דמי שימוש [כמו שהזכרנו בתוספת לרקע העובדתי] בתאריך 31.03.2022 ובתאריך 14.04.2022 ובתאריך 24.04.2022 וכו', ובודאי שגילה הבעל דעתו להמשך תביעתו המקורית.

ומה שכתבו שלאחר הגירושין הבעל היה מנוע מלהשתמש בדירה ולכן יש לחייב את האישה בדמי מדור, לענ"ד בנידון דידן אין לחייבה כלל, כיון שגם אם הייתה באה ההכרעה לפני בי"ד, קודם בית הדין היה לו להכריע שעל האישה להמשיך לדור בדירה משום שזה נהנה וזה לא חסר, והדירה לא עומדת לשכירות, וכנ"ל, שהרי בלאו הכי הבעל שכר דירה, ובכה"ג לכו"ע כופים על מידת סדום.

מכל האמור עולה כי לדעתי אין לחייב את האישה בנ"ד דידן בדמי שימוש, ויש לדחות את התביעה.

הרב דניאל גודיס – דיין

התייחסות הרוב לדעת המיעוט

קראנו את דברי כב' ידידנו הרה"ג דניאל גודיס שליט"א, אשר האריך כיד ה' הטובה עליו לברר את יסודות דין דמי שימוש, והננו עומדים על דעתנו, כי בנ"ד הנתבעת חייבת בדמי שימוש מיום הגירושין.

בסעיף א' האריך כב' הרה"ג גודיס שליט"א להוכיח את דבריו, שאין לחייב דמי שימוש עבור התקופה שלפני הגשת התביעה לדמי שימוש, מכיוון שהנתבע יכול לומר "קים לי" כדעת הפוסקים שאינם מחייבים דמי שימוש למפרע בשותפים, ואף אם הוא לא טען, אנן טענינן ליה. בכך חלק הרה"ג גודיס שליט"א על כמה מחברינו הדיינים שליט"א שפסקו בעבר שהנתבע אינו יכול לומר קים לי בכה"ג, או שלכל הפחות שא"א בכה"ג "טענינן ליה".

הואיל וביארנו בדברינו, שבנ"ד החיוב הוא רק על תקופה שלאחר התביעה, לא ראינו צורך לדון בשאלה זו כעת.

אולם, כב' הרה"ג גודיס שליט"א הוסיף שגם לאחר הגירושין אין לחייב בנ"ד בדמי שימוש, בהסתמך על חלק מהפוסקים שנראה מדבריהם שאדם שגירש את אשתו משום טענה ברורה של זנות, מותר להתייחד עמה, ולא חיישינן שמא יבוא עליה כיון שמאוסה היא בעיניו. נמצא לפי דעה זו שאין מניעה עקרונית מהבעל לגור עדיין בדירה, למרות הגירושין, כיון שהוא טוען ודאי שאשתו בגדה, כך שאין בסיס לחיוב דמי שימוש. וגם אם לא נסמוך על כך למעשה להתיר להם לגור יחד, עכ"פ יכולה האישה לטעון "קים לי" כדעה זו, כדי שלא להוציא ממנה את דמי השימוש.

לדעתי יש לדחות דברים אלו מכל וכל, ואין לסמוך כלל על דעה זו, עכ"פ בימינו ובנידון זה, מכמה טעמים:

• דעה זו לא התקבלה להלכה ולמעשה. עי' בה"ט (אה"ע סימן קיז ס"ק ח) שהביא את דברי השבו"י, ובפת"ש (שם ס"ק ג) שהביא את דברי הבית מאיר שמהרמב"ם לא משמע כדברי התוס' וכן את דברי הרדב"ז. ובספר שי למורא שכתב שדברי התוס' הם על דרך הירושלמי, אבל בבלי מבואר להיפך, עיי"ש.
• בתי הדין נוהגים שלא לסדר גט עד להפרדת המגורים באופן סופי, ולא מצאנו שום בית דין בימינו שיסדר גט, גם בטענות ברורות של בגידת האישה, ללא הפרדת מגורים. לכן ברמה המעשית לא ניתן לומר שהוא יכול היה לדור שם, גם בדרך "קים לי".
• לדאבוננו, עינינו רואות שבימינו האומדנא של מאיסא בעיניו אינה נחלת הכל, ואכמ"ל. הדברים נכונים בפרט בנידו"ד. הרי התובע טען בדיון ביום י"א באדר ב תשפ"ב (14.03.2022) שהוא גילה לפני שנתיים שיש לה מישהו, ובכל זאת הוא החליט לנסות להשאיר את הכל מאחוריו. הרי פיו ענה בו שלא הייתה מאוסה בעיניו בעבר אף לאחר טענת בגידה, ומי יהיה ערב לנו על כך מכאן והלאה?
• הרי הנתבעת עצמה מכחישה את טענת הבגידה, ולדבריה מדובר בהתכתבויות בלבד, וא"כ איך היא תוכל לתפוס את החבל בשני הראשים, ולטעון "קים לי" שמותר היה לתובע לחזור ולהתגורר עמה מכיוון שהיא מאוסה בעיניו, כאשר היא עצמה מכחישה את טענת הבגידה?

מכל הסיבות האלו נראה ברור שבאופן כללי אין להתיר למעשה לגרוש לדור עם גרושתו, גם כאשר הוא טוען שהיא זינתה, ולכן אין לפטור את הצד שהתגורר בדירה מדמי שימוש מטעם זה, ובפרט נכונים הדברים בנ"ד.

עוד עי' בעניין זה בפס"ד תיק: 6472-21-1 מיום ו' באדר ב' תשס"ח (13 במרץ 2008), שם כבר האריך הרה"ג שניאור פרדס שליט"א בנושא זה של ייחוד עם אשתו שזינתה, ושם הביא דעות לכאן ולכאן האם דברי תשו' מהר"ם נאמרו אף לאחר הגירושין, וכן הביא מקורות מדברי הפוסקים לחלק מהנקודות הנוספות שהעלנו לעיל, עיי"ש.

הרב מאיר כהנא – אב"ד

התייחסות המיעוט לדעת הרוב

לאחר שכתבתי הנ"ל חזרו וכתבו ידידי הנ"ל סיבות שונות מדוע יש לחייב בדמי שימוש בנידון דידן, וכן כתבו להעיר על מה שכתבתי כי האישה יכולה לומר קים לי כמ"ד שלדידיה של הבעל הם מותרים ביחוד גם לאחר הגירושין הואיל ולדבריו היא זינתה תחתיו וממילא היא מאוסה עליו, ואבוא על ראשון ראשון וכו'.

האב"ד הרה"ג מאיר כהנא שליט"א כתב כי יש לחייב בדמי שימוש רק בתקופה של אחר הגירושין, אולם על התקופה מצו ההגנה ועד לגירושין אין לחייב את האישה בדמי שימוש הואיל ויש הכחשה בין הצדדים אם יכל הבעל לחזור, והוסיף וכתב בשים לב שאכן התובע כבר בחר לחתום על חוזה השכירות למשך שנה ביום 1.1.2022, כך שלא נראה רצון אמיתי מצידו לחזור. ע"כ.

לדבריו, אם אין לחייב את האישה בדמי שימוש עד לגירושין הואיל ואין רצון אמיתי לבעל לחזור, אם כן גם לאחר הגירושין בתאריך 18.9.2022 עד לסיום תקופת השכירות בתאריך 1.1.2023, אין לחייב את האישה בדמי שימוש שהרי ממילא אין לבעל רצון אמיתי לחזור לדירה, והרי כתב שיש לחייב את האישה בדמי שימוש מיד לאחר הגירושין. זאת מלבד מה שכתבנו שאין לחייב בדמי שימוש משום שזה נהנה וזה אינו חסר, וכן מלבד מה שכתבנו שיכולה האישה לומר שלדידיה של הבעל היא זינתה תחתיו, וקים לי כמ"ד דמותרים ביחוד, שהרי היא מאוסה בעיניו.

הרה"ג שלמה צרור שליט"א הוסיף וכתב שיש לחייב את האישה בדמי שימוש ממועד הגירושין עד למכירת הדירה בפרט מהטעם שהאישה עיכבה במכוון את רצונה לקניית הבית כדי להרויח זמן, ופירט כי הבעל הגיש תביעה לפירוק שיתוף בתאריך 2.12.2021, ובתאריך 31.3.2022 העלה את נושא דמי השימוש, ובתקופה זו החל הבעל להראות את הדירה לקונים כפי שעולה מבקשות הצדדים מתאריך 24-25.5.2022, וכפי שהודה ב"כ האישה בדיון בתאריך 28.12.2022. וציין שבתאריך 26.5.2022 חתם בית הדין על פסיקתא לבקשת האישה המעכבת את מכירת הדירה בפועל עד הכרעת בית הדין בעניין המגורים. בנוסף בתאריך 20.7.2022 הצדדים הגיעו להסכמה עקרונית במקצת העניינים אך לא בנושא הדירה, ורק בתאריך 28.12.2022 הושגה הסכמה למכירת הדירה, ולאחר שהאישה אישרה בתאריך 2.2.2022 שניתן להתקדם עם קונה פוטנציאלי, האישה עיכבה את המכירה בכמה ימים בדרישה שהתשלום הראשון ילך להוריה ולאחר מכן לסילוק המשכנתא, ושוב חזרה בה מהמכירה, ובתאריך 12.2.2022 הודיעה על רצונה לרכוש את חלקו של הבעל. המו"מ בין הצדדים נמשך ארבעה חודשים עד שהגישו לבית הדין הסכם ב-6.2022. לדבריו בכל התקופה הזאת ניכרת מגמתה של האישה למשוך זמן, וזאת כאשר מרחפת כל הזמן תביעת הבעל לדמי שימוש, כך שאין האישה יכולה לטעון כי לא הייתה מודעת לאפשרות שתחויב בדמי שימוש, ואין לקבל טענתה כי "היא שוכרת בעל כרחה", ולכן יש לחייבה בדמי שימוש.

ראשית, גם אם נצא מתוך הנחה שניתן לחייב אישה או איש בדמי שימוש הואיל והוא מעכב במכוון את מכירת הדירה, הגם שיש לדון בזה ואכמ"ל בזה, מכל מקום זה אינו אלא שאחד מהצדדים פעל במנוגד להחלטות בית הדין, ומסתבר שעל כל פנים יש להתרות בו, ועכ"פ לא הביא הרה"ג שלמה צרור שליט"א ראיה אחת שהאישה עיכבה את מכירת הדירה שלא כהחלטות בית הדין. ואכתוב את סדר השתלשלות העניינים כדי להבהיר שלא היה עיכוב מצד האישה הנוגד להחלטות בית הדין.

בדיון הראשון שהיה בנוכחות שני הצדדים בתאריך 20.7.2022 דן בית הדין גם על חלוקת הדירה של הצדדים. ב"כ האישה טענה (שורה 20) כי רוב הדירה נרכשה מההון העצמי של האישה ושל הוריה, וכי מתמורת מכירת הדירה, האישה צריכה לקבל 500,000 ש"ח, והיתרה תחולק שווה בשווה. ב"כ הבעל אמר כי הדירה רשומה על שם שניהם בטאבו. בית הדין מעיר אדם לא צריך להפסיד אם הוא נותן לבת שלו ביד רחבה, ואין ספק גם כשנותנים מתנה לצדדים אין הכוונה שהם יתגרשו תוך זמן קצר, ושהבעל לא הכחיש כי הוריה סייעו בקניית הדירה אלא שלדבריו הוא השקיע בקניית המטלטלין.

בדיון זה ניסח בית הדין הסכם גירושין שיכלול כל התביעות, ושלח לצדדים אם הם מוכנים לחתום על הסכם זה. בתאריך 28.7.2022 התקבלה הסכמה משותפת כי מסכימים בעניין: 1. משמורת המשותפת. 2. מזונות ותשלום מחציות. 3. תשלום המשכנתא. 4. אחזקת הבית. אולם, שני הצדדים לא מסכימים בעניין: 1. מכירת הדירה וכמה חלקו של כל אחד מהצדדים בדירה. 2. איזון המשאבים. 3. שאר התביעות בין הצדדים הנדונות בבית הדין ימשיכו להידון כסדרן. הם בקשו לקבוע דיון על אי ההסכמות.

הדיון בעניינים שלא היו מוסכמים הנ"ל התקיים בתאריך 28.12.2022. שוב בדיון זה העלתה ב"כ האישה כי תשלומי הדירה והמשכנתא עד לשנת 2019 התבצעו רק ע"י האישה, ומציינת את כל ההעברות שביצעה האישה והוריה לרכישת הדירה, מההון של האישה: 1. 126,000 ש"ח, ו-2. 96,000 ש"ח קודם החתונה. 3. 200,000 ש"ח מהוריה. 78,000 ש"ח ועוד שיק בסך 57,000 ש"ח ועוד הלוואה בסך 44,000 ש"ח מאחותה. לשאלת בית הדין את הבעל אם הוא מאשר את העובדות, השיב הבעל כי הוא מאשר הפקדת ההורים בסך 200,000 ש"ח, וכן את ההלוואה לאחותה שהחזירו לה, אולם אין הוא זוכר את התשלומים הנוספים הנ"ל.

יום למחרת בתאריך 29.12.2022 ערך בית הדין הסכם למכירת הדירה למכירה בשוק החופשי למשך 3 חודשים, ולכל צד תהיה זכות ראשונית, אם שני הצדדים יהיו מעוניינים ברכישת הדירה, תתבצע התמחרות. אם לא תוצע הצעה לקניית הדירה, ימונו ב"כ הצדדים ככונסי נכסים למכירת הדירה וזאת ל-4 חודשים נוספים, ולאישה תהיה זכות ראשונית לקנות חלקו של הבעל, והצדדים חתמו.

בתאריך 13.2.2023 הגיש ב"כ האיש בקשה ליתן צו לאישה לחתום על הסכם מכר הדירה הואיל ויש קונה רלוונטי כבר מתאריך 2.2.2022, וכתב שפתאום האישה הודיעה בתאריך 13.2.2023 כי היא מעוניינת לרכוש חלקו של הבעל. בית הדין נתן החלטה לתגובת האישה, ובתאריך 20.2.2023 התקבלה התנגדות האישה הואיל ועל פי ההסכם שנחתם בבית הדין היא זכאית לרכוש חלקו של הבעל, ובתאריך 21.2.2023 נתן בית הדין החלטה שדוחה את בקשת הבעל, וכי לאישה עדיין יש את הזכות לקנות חלקו של הבעל, וזאת בהתאם להסכם הגירושין, וכן בהתאם להסכם הצדדים למכירת הדירה.

בתאריך 4.4.2023 הודיעה האישה כי הצדדים נפגשו בתאריך 27.3.2023 למו"מ על רכישת הדירה, ובית הדין בתאריך 28.5.2023 נתן החלטה כי עדיין קיימת לאישה הזכות לרכוש חלקו של הבעל. בדיון בתאריך 9.7.2023 נתן בית הדין החלטה לאישור מכירת הדירה שהאישה רוכשת חלקו של הבעל תחת הנושא התאריך 18.6.2023.

מכל הנ"ל מוכח כי האישה פעלה בהתאם להסכם הגירושין, ובהתאם להסכם רכישת הדירה והכל מכח החלטות בית הדין, ואין אפילו מסמך אחד המעיד כי האישה פעלה שלא כהחלטות בית הדין.

זאת ועוד, הרי הרה"ג שלמה צרור שליט"א הצטרף לדעתו של האב"ד הרה"ג מאיר כהנא שליט"א לחייב בתשלום דמי המדור מתאריך הגירושין 18.9.2022 עד לזמן מכירת הדירה ב-7.2023, בזמן שהדיון על תביעת חלוקת הרכוש הייתה רק בתאריך 28.12.2022. יש עוד מה להאריך בזה, אלא שכמדוני שדי בזה כדי להסביר מדוע אין לחייב מהטעם שהאישה עיכבה את מכירת הדירה.

לא ידעתי דעתו ביחס לדמי שימוש ללא הטענה שהאישה עיכבה את מכירת הדירה, ולכן לא כתבתי עוד, ועכ"פ לענ"ד שבנידון דידן אין לחייב את האישה בדמי שימוש ככל הנתבאר לעיל.

עוד כתבו ידידי שליט"א הנ"ל: א. כי דיעה זו שאישה שזינתה תחת בעלה מותרת להתייחד עמו לא התקבלה הלכה למעשה, וציינו לבה"ט (סימן קיז סק"ח) שהביא דברי השבו"י, ובפ"ת שם (סק"ג) הביא את דברי הבית מאיר כי מהרמב"ם לא משמע כתוס', וכן את דברי הרדב"ז וכו'. ואיני מבין וכי לא ניתן למוחזק לומר קים לי כדיעות שלא הוזכרו בבה"ט ובפ"ת, ולעיל הובא דברי השבו"י בדעת עבודת הגירשוני, והמל"מ (על כל פנים במבוי) והכתב סופר ומחצית השקל דס"ל דמותרים להתייחד הואיל ומאוסה עליו גם לאחר גירושין. עוד כתבו: ב. שבית הדין נוהגים שלא לסדר גט עד להפרדת המגורים באופן סופי. גם אני מסכים לכך שכן ראוי לעשות לצאת ידי חובת כל הפוסקים, אולם בנידון דידן שיש תביעה ממונית, מניין שהאישה המוחזקת לא תוכל לטעון קים לי. עוד כתבו: ג. שבזמנינו האומדנא של מאיסה בעיניו אינה נחלת הכל. גם אם נסכים לזה, בנידון דידן נראה שהאישה מאוסה מאוד על בעלה כי כבר בדיון הראשון בתאריך 14.3.2022 לשאלת בית הדין מה הוא רוצה היום, משיב הבעל להתגרש כי האישה בגדה בו עם […] ושהאישה עזבה אותו גופנית ונפשית, ואין לו ספק כי אשתו בגדה בו. היא התלוננה עליו תלונת שווא במשטרה, וכן נראה מההתעקשות של הבעל שמס' פעמים הוא מבקש שיכתב במעשה בית הדין כי האישה אסורה על הנחשד, נראה שבוודאי אשתו מאוסה עליו, ולדעת הפוסקים הנ"ל מותרים גם ביחוד. עוד כתבו: ד. שלדברי האישה הרי היא לא זינתה תחתיו וממילא כיצד תוכל תפוס את החבל בשני צדדים. גם בזה איני מבין מה הטענה כיצד יכולה לתפוס את החבל בשני הצדדים שהרי אומרת האישה לדבריך הרי אני מאוסה בעיניך ולא אוכל להרגיל אותך לדבר עבירה וממילא מותר לך לגור בדירה, וכיצד תתבע דמי שימוש. והנלע"ד כתבתי.

הרב דניאל גודיס – דיין

מסקנה

הלכה כדברי הרוב. לפיכך בית הדין קובע בדעת רוב כדלהלן:

• עבור שימוש הנתבעת בדירה מיום הגט (18.9.2022) עד ליום אישור הסכם רכישת הדירה ע"י האישה (9.7.2023) תשלם הנתבעת לתובע סך 2,400 ש"ח מידי חודש, סה"כ 23,200 ש"ח.
• בנוסף, על האישה לשלם מחצית שכ"ט השמאות, סך 500 ש"ח.
• על האישה לשלם סכומים אלו תוך 30 יום.
• יש לסגור את התיק.

פסה"ד מותר בפרסום בהשמטת שמות ומספרי הזהות של הצדדים.  

ניתן ביום ט"ו בטבת התשפ"ד (27/12/2023).

הרב מאיר כהנא – אב"ד                הרב שלמה צרור – דיין                הרב דניאל גודיס – דיין

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה