תקציר: בעל שנתן מתנה לאשתו – מחצית מדירתו, כך שהיא מחזיקה בידה דירה שלמה – והוציא הוצאות על דירה זו, שיפץ אותה, שילם משכנתא וכו' האם זכאי להחזר הוצאות ? האם נכנס לדין "הוציא הוצאות על נכסי אשתו" ? ביה"ד נחלק בדבר ומציג 3 עמדות שונות כשלמעשה מחליט שלא לחייב את האישה בתשלום החזרים אלא באם הבעל יתחייב לשלם לה תשלומים אחרים, יוכל לטעון "קים לי" ולהחזיק בממון שהוציא על דירתה.

הנדון: גדרי החזר הוצאות והשקעות של הבעל בנכסי האישה

פסק דין

1. רקע

ביום 7.6.22 ניתן פסק ביה"ד הגדול בערעור שהגיש האיש על פסיקת ביה"ד האזורי בנתניה ולפיו הדירה ברחוב ר' בנתניה שייכת לאישה. סמוך למתן פסה"ד הגיש האיש באמצעות טו"ר מיטלמן ואשכנזי, תביעה לבה"ד דידן שכותרתה היא: "בקשה להחזר הוצאות לפי פסק הדין בביה"ד הגדול", כאשר ב"כ האיש ממשיכים וכותבים: "ביום 7.6.22 נתן ביה"ד פס"ד בערעור שהגיש המבקש על פסה"ד של כת"ר בעניין פירוק שיתוף הצדדים בדירה ברח' ר' בעיר נתניה. בפסה"ד נקבע כי האישה תשלם לאיש את מלוא ההוצאות שהוציא על הדירה מאז נתן לאישה במתנה את חלקו בבית בחודש אוגוסט 2009", והם ממשיכים בפירוט ההוצאות. בין ההוצאות נכללים תשלומי הארנונה (וכאן חשוב לציין כי חלק האיש בדירה ניתן לאישה במתנה באוגוסט 2009, בזמן זה הצדדים גרו בדירתם ב…. והדירה בנתניה עמדה ריקה, הם שבו לגור בה במאי 2012. מאז דרו יחד בדירה עד השבר במרץ 2016, להוציא תקופה של שבעה חודשים בהם עזב את הבית). כמו"כ, מפרט האיש עבודות שונות שנעשו, כגון: החלפת ריצוף, סיוד וצביעה, עבודות איטום וטיפול בנזילות, ועוד. ביה"ד העביר את הבקשה לצד השני שבחר שלא להגיב. ב-19.10.22 שב טו"ר מיטלמן על דבריו כי "הגיש האיש תביעה להחזר הוצאות שהשקיע בדירת הצדדים וזאת בהתאם לפסק ביה"ד הגדול בערעור". בבקשה נוספת ב7.11.22 קובע הטו"ר כי "ביה"ד הגדול החליט החלטה עקרונית שעל האישה לשלם לאיש את ההוצאות שהשקיע בדירה".

ראשית דבר, ביה"ד מביע תמיהה רבתי על ב"כ האיש שפירש להחלטת ביה"ד הגדול באופן תמוה מאד (וסביר להניח שבשגגה ולא מתוך ניסיון להטעות את ביה"ד). דבריו היו כ"כ נחרצים עד כדי הטעית בית-דיננו שעוד קודם שראה את החלטת ביה"ד הגדול הגיב "לשיטתו" של המבקש (וזה פשר שליחתנו אותו לביה"ד הגדול בתחילה ולא מתוך פרשנות אחרת בהחלטת ביה"ד הגדול שלא כתיאוריות הקונספרטיביות שחזר עליהם בבקשותיו השונות…). והנה בפסק-דינו קובע ביה"ד הגדול כי "מוחלט בדעת הרוב כי הדירה תישאר בחזקת האישה והערעור נדחה. לגבי ההוצאות שהוציא האיש יידון הדבר בביה"ד האזורי". היכן ניתן לראות בכתוב כי ביה"ד הגדול קבע כי קיימת חובה להשבת ההוצאות? כיצד ניתן להבין, אף שלא מתוך קריאה דווקנית, כך, כאשר ביה"ד הגדול כלל לא נדרש לעניין השבת ההוצאות? כיצד ניתן לתלות כך בביה"ד הגדול כאשר העובר על פס"ד יראה שכמעט ולא עלה עניין זה של השבת הוצאות במהלך פסק-דינו של ביה"ד הגדול, חוץ משורה וחצי בהערת אגב של אחד הדיינים, כפי שניגע בהמשך?

בדיון שהתקיים בפנינו ביום 7.12.23 העלה ביה"ד בפני התובע עניין זה ולא קיבל מענה המניח את הדעת:

בית הדין: מה הייתה החלטת בית הדין הגדול?

ב"כ הבעל: לשם מה האיש השקיע בדירה, אחרי שנתן את המתנה לפי החלטתכם, את חלקו בדירה לאישה.

בית הדין: ומה לעשות?

ב"כ הבעל: להחזיר לו בחזרה.

בית הדין: ככה פסקו?

ב"כ הבעל: כן.

בית הדין: אפשר לראות?

ב"כ הבעל: זה בתיק.

בית הדין: אם פסקו שעליה לשלם לאישה את הוצאות האיש וכל מה שנותר לנו זה לשום, זה סיפור אחד, אבל לפי מה שקראנו, בית הדין הגדול לא פסק ככה, כמו שכתבתם. אתם כתבתם 07/06 כתבתם שנקבע (מקריא) זה לא מופיע בפסק. בית הדין הגדול העלה את נושא ההוצאות והפנה אלינו לדון בנושא, כך בפס"ד הראשון וגם בשני של הרב לאו (מקריא), בית הדין הגדול לא הביע את דעתו שהאישה חייבת להחזיר את ההוצאות ולנו רק נותר לשום, בית הדין הפנה אלינו את עצם השאלה, האם באמת האישה חייבת באותן הוצאות, ואם כן, באילו הוצאות, לא?

ב"כ הבעל: לא.

בית הדין: איפה אתה רואה?

ב"כ הבעל: מבין ההכרעה בין שלושת הדיינים של חברי ההרכב.

בית הדין: תראה לי איפה בית הדין הגדול כותב שעל האישה צריך לשלם.

הבעל: יש חוו"ד מיעוט שעל זה מבסס, הייתה החלטה שהדירה נשארת בבעלות האישה, והייתה חוו"ד מיעוט.

בית הדין: הערת אחד הדיינים שיש לשום, אבל לא היה על זה פס"ד של בית הדין הגדול.

הבעל: על בסיס החלטת המיעוט שאמר שהיות והדירה אכן ניתנה אבל אני המשכתי לשלם את ההוצאות בידיעה ברורה שהדירה שלי.

בית הדין: אבל אנחנו לא פוסקים על פי מיעוט, אנחנו מחפשים הכרעת הרוב של בית הדין, מה הייתה ההכרעה? הדיינים לא התייחסו לנושא ההוצאות, ובית הדין הגדול אמר שנדון בזה, לא פסק שצריכה לשלם.

הבעל: אני מנסה להבין מה זה "לדון".

בית הדין: האם האישה חייבת לשלם, א, ואם כן, מה הן ההוצאות.

הבעל: זה עניין של פרשנות, כשבית הדין מפנה לעניין ההוצאות, הן שלי, ודאי, ולכן ברור לו, שכשמתייחסים להוצאות, צריך להתייחס אליהן, ולא להגיד האם מגיע לי, אלא בכמה, זו הפרשנות שלי.

בית הדין: יש כאן שאלה האם מגיע.

הבעל: אני לא רואה את השאלה האם מגיע, לדון בהוצאות, זה כמה.

בית הדין: אתה רואה בהחלטה שהיא חייבת?

ב"כ הבעל: ככה הבנו את פס"ד, שהמסקנה כמעט בעמוד האחרון, שיש לשום, זו ההכרעה הכספית שבין הרב לאו לרב איגרא.

בית הדין: בית הדין הגדול מפנה אלינו את השאלה ולא מעבר לכך, אנחנו צריכים לפסוק האם יש לחייב את האישה בהחזר האישה, זו השאלה העקרונית קודם כל, אם התשובה תהיה כן, נתקדם לשלב השני, מה היו ההוצאות. בדיון שעבר שהיו רק הצד של הבעל, אז עו"ד מיטלמן אמרתי לו שצריך לדון אם מגיע ואז כמה, והוא אמר לי כן.

ב"כ הבעל: אנחנו נצטרך לחזור להבהרות לבית הדין הגדול?

בית הדין: לנו הדבר ברור.

והנה לאחר הדיון לא נחה דעתו של ב"כ האיש עד שהחליט לפנות בבקשת הבהרה לביה"ד הגדול אודות פסק דינו. המענה שקיבל מנשיא ביה"ד הגדול תאם את פרשנותנו לאותו פס"ד וכך כתב הרה"ג דוד לאו שליט"א: "נקודת דיון זו שהעלה עמיתי הרה"ג מיכאל עמוס שליט"א לגבי תשלום מדין יורד לשדה חברו אכן כלשונו "עדיין יש לדון בה" וגם הוא לא הכריע בה, ומשום כך נכתב במסקנה שהיא מצריכה דיון בביה"ד האזורי, אבל כיון שהיא לא נידונה בביה"ד האזורי כלל ולא בביה"ד הגדול היא אינה נכללת בפס"ד של ביה"ד הגדול נזכיר כי הצדדים לא טענו כלל בעניין זה…".

אכן צודק ב"כ האיש בסיכומיו כי ביה"ד דידן תפס כי דעת הרב עמוס הייתה לחייב, אף שכאמור לא נדרש לכך, דלא כפרשנות הנשיא בדבריו, מ"מ אין הדבר רלוונטי כלל ועיקר שהרי פשוט הוא כי הערת אגב של אחד הדיינים שכלל לא נדונה לגופה וודאי שאיננה בגדר פס"ד והעניין כולו מונח לפתחנו.

מכאן נולד הצורך בפסה"ד שלפנינו, שבא לדון ולקבוע עקרונית האם במקרה שלנו יש מקום לחיוב השבת הוצאות מהאישה לאיש.

השקעת האיש בדירה – מהו הנידון?

גם אם מסקנתנו, וכפי שאכן אושרה ע"י נשיא ביה"ד הגדול היא, כי מעולם לא נפסק ע"י ביה"ד הגדול כי על האישה לשלם לאיש את הוצאותיו, הרי שבבואנו היום לדון בשאלה עקרונית זו יש מקום לגשת אל העניין בארבעה מסלולים, כאשר שלושה מהם מצויים בדעת כל אחד מדייני מותב ביה"ד הגדול בפסק-דינם.

מסלול א': סיבה לשיתוף רכושי

דעתו של הרה"ג א. איגרא שליט"א הייתה כי יש לראות בהשקעה הכספית שהשקיע האיש בדירת האישה לאחר שנתן לה אותה במתנה, כדי להצביע על כוונת שיתוף מצידה, ותחולה קניינית שלו בדירה. דעה זו לא הייתה מקובלת על שני דייני ההרכב האחרים, ונפסק בדעת רוב שלא כמותה אלא כפסק ביה"ד האזורי שהדירה כולה שייכת לאישה. אנו שותפים לעמדה זו, כפי שבא הדבר לידי ביטוי בפס"ד ביה"ד קמא, כך שאין מה לדון עתה בדעה זו.

מסלול ב': החזר הוצאות מדין "יורד"

דעתו של הרה"ג מ. עמוס שליט"א הנ"ל הייתה, שאמנם הדירה שייכת לאישה כפסק ביה"ד האזורי, אלא שהוסיף הרב עמוס הערה שגלשה לעניין שחרג מנושא הערעור, עליו ישב ביה"ד הגדול, וכתב: "אלא שעדיין יש לדון כי מאחר והבעל המשיך לשלם משכנתא וכו' א"כ הרי דינו כדין 'יורד לשדה חברו ברשות' ויש לשום את ההשקעה שהשקיע וליתן לו". הערה זו הינה הערת דיין אחד וגם אם ננקוט שסבר להלכה שיש כאן חיוב יורד (כאשר נשיא ביה"ד הגדול בתשובתו לב"כ האיש הנ"ל כתב שאף הרב עמוס לא נקט כך בהחלט אלא רק עורר לדון בשאלה, "נקודת דיון זו שהעלה עמיתי הרה"ג מיכאל עמוס שליט"א לגבי תשלום מדין יורד אכן כלשונו "עדיין יש לדון בה" וגם הוא לא הכריע בה") מ"מ גם אם ננקוט כי כך סבר הרב עמוס, מ"מ זו דעת דיין אחד מתוך שלושה, שוודאי לא פסק ביה"ד הגדול על פיה, וכלל לא הייתה נידונה בערעור ואנו בע"ה נדון באריכות בעניין, בפס"ד זה.

מסלול ג': האם אלו בכלל "המוציא הוצאות על נכסי אשתו"

בתשובת נשיא ביה"ד הגדול לפניית ב"כ האישה להבהרת פסה"ד הנ"ל הוסיף הנשיא כי: "יש גם צורך לברר פרטים נוספים מלבד הסכומים שאינם ידועים, כגון בכל הוצאה לשם מה הוצאה, ודין המוציא הוצאות על נכסי אשתו".

כמובן שהכללת המקרה שלפנינו לקטגוריית "המוציא הוצאות על נכסי אשתו" היא ההיפוך מהכללת המקרה כ"יורד", שכן דין "המוציא הוצאות" ואכל, שאינו זכאי להשבת הוצאותיו, בא לאפוקי מדין "יורד" הזכאי להשבתם, וכשזה קיים זה איננו.

ב"כ האיש העלה טענה כי כיום שביה"ד פוסקים בחלוקת הרכוש עפ"י החוק הישראלי הרי שכבר אין מקום לדון דין "המוציא הוצאות על נכסי אשתו", שכן עפ"י החוק אין לאיש זכות אכילת פירות בנכסיה, ומשכך אין כאן "מה שאכל אכל" – אתייחס לכך בע"ה בהמשך.

על שלשת המסלולים הללו, שכאמור, קנו שביתה בדעת כל אחד מדייני ביה"ד הגדול, אוסיף מסלול נוסף לו טוען ב"כ האיש:

מסלול ד': השקעה בטעות

האיש טוען כי היה פשוט לו שלמעשה הדירה היא של שניהם וכל הרישום שנעשה ע"ש האישה אינו רלוונטי. אלמלא זאת לא היה משקיע בנכס, ואם כן אין זה כ'מוציא הוצאות על נכסי אשתו' שם יודע הוא שהנכס של אשתו ומתכוון לתת לה מתנה, אלא הוא כאדם המוציא הוצאות בחושבו שמוציא על נכסי עצמו והתברר שטעה, ומשכך יש להשיב לו את מה שהוציא בטעות.

נתחיל עתה לברר בפירוט את המסלולים ההלכתיים והמשפטיים השונים והשתקפותם במקרה שלפנינו.

• דין "יורד" או "נהנה"

המשנה בכתובות דף ע"ט ע"א מחדשת את דין "המוציא הוצאות על נכסי אשתו הוציא הרבה ואכל קימעא, קימעא ואכל הרבה, מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול".

הדין הפשוט שכתוב במשנה הוא שכאשר הבעל השקיע והוציא הוצאות בנכסי אשתו, כגון במקרה שלפנינו בדירת אשתו, (אותה דירה שנתן לה מתנה) הרי שמכיוון שנהנה מפירות השקעתו – אין הוא זכאי לדרוש את קבלת עלות ההוצאות שהוציא, גם אם הנאתו פחותה הייתה מעלות מה שהשקיע בדירה.

אולם בבואנו להיכנס לטעמה של המשנה ולשיטות הראשונים בה, נראה שספיקות רבים עולים מדבריהם, חלקם הגדול נוגע אף למקרה שלפנינו, והתרת ספקות אלו תלויה בניתוח השיטות השונות שמצאנו בדברי הראשונים בסוגיה.

ראשית לכל יש לעיין, עוד קודם שנכנסים לדון בעומק הסוגיה, בשאלה מקדימה, והיא: מה היה אמור להיות הדין בבעל שהוציא הוצאות על נכסי אשתו, ללא דין משנתנו, או מה הדין במקרה בו דין משנתנו לא חל כגון במוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה, וממילא יתבאר מה חידשה המשנה בדינה.

על-פניו, מקרה זה שאדם משקיע בנכסיו של אחר, כבמקרה שלפנינו, יכול להיות שייך לדין "יורד לשדה חברו" או לדין "נהנה" כאשר יש נפקות בהגדרת החיוב, וכפי שנרחיב תוך פריסת-היריעה.

נלך תוך הדגמה באחת הסוגיות. דוגמה קלאסית להשקעה של אדם בנכסי אחר, מופיעה במשנה במסכת בבא-בתרא דף ד ע"ב: "המקיף את חבירו משלש רוחותיו וגדר וכו'", ומדויק שם במשנה, וכפי שהגמרא מדייקת,שכאשר המקיף גדר את שדה הניקף מארבע רוחותיו, על הניקף לשלם למקיף, אולם לא התבאר במפורש בסוגיה שם מדין מה חייב לשלם, ומצינו שנחלקו בכך הראשונים וב' דרכים נאמרו בדבר:

1. חיוב מדין 'נהנה' (אלא שחלקו הראשונים בהגדרת ההנאה שהגיעה לניקף, מהי, האם היא הנאת ההצלה מהיזק ראיה, או הנאה ממניעת כניסת רגל הבהמות מלהיכנס לשדהו, כשבפשטות תלוי הדבר בשאלה אחרת בה חלקו הראשונים, והיא, האם הסוגיה עוסקת בגידור פנימי ביניהם או חיצוני למקיף: לשיטות שמדובר בגדר החיצונה קשה לפרש שיש הנאה מהיזק ראיה שהרי עדיין המקיף רואהו, וכ"ד הרמב"ן והרשב"א, שלא כרימ"ג שעדיין נהנה ממניעת היזק ראיה דבני ר"ה).

2. חיוב מדין 'יורד לשדה חבירו'.

את חיוב 'נהנה' מצאנו בכמה מקומות בש"ס, כמו במסכת ב"ק דף כ' לגבי בהמה שאכלה בר"ה, או מי שדר בחצר חבירו שלא ברשות, ואילו את חיוב 'יורד' מצאנו במסכת ב"מ דף ק"א ע"א.

אף שכאמור חלקו הראשונים בכך, מ"מ במסכת ב"ק דף כ' ע"ב מובאת משנה זו בליבה של סוגייה העוסקת בחיוב 'נהנה', ביחס לשאלה, האם זה נהנה וזה לא חסר חייב או פטור, והדבר בפשטות מורה שהסוגיה בב"ק למדה את החיוב כחיוב 'נהנה'. ויש לעיין כיצד יבארו זאת הראשונים שלמדו את החיוב במשנה כחיוב 'יורד'.

לשם הבנת עניין זה יש להציב ארבע שאלות יסודיות שתוצאות להם להבנת שיטות הראשונים:

1. מהי הסיבה המחייבת בחיוב 'נהנה' ומה גדרו של החיוב?

2. מהי הסיבה המחייבת בחיוב 'יורד' ומה גדרו של החיוב?

3. האם באמת חיוב 'נהנה' וחיוב 'יורד' הינם שני חיובים שונים?

4. לאור התשובות לשלוש השאלות הקודמות, יש לעיין האם ניתן לפרש את החיוב במשנת "המקיף" כשייך לאחד משני החיובים הנ"ל ומדוע?

• האם חיוב 'נהנה' הוא "מלווה הכתובה בתורה"

הבנת הקצות – חיוב נהנה הינו 'מלווה שאינה כתובה בתורה'

חיוב "נהנה" לכאורה לא מופיע בתורה בפירוש, ויש לעיין מהו ה'מחייב' ומדוע לא נכתב בתורה. נרחיב בבירור נקודה זו לעומקה כי ממנה תוצאות לחידוש התוספות שילווה אותנו במהלך כל פסה"ד.

ה'קצות החושן' (חו"מ סימן שצ"א ס"ק ב') דן מאיזו קרקע גובים מהחייב בחיוב 'נהנה', ואומר:

"ונראה דאע"ג דאבות נזיקין משלמין ממיטב, אבל בזה אינו משלם אלא מזיבורית, דהא בעל-חוב דינו בזיבורית אע"ג דנהנה הלווה ממעותיו, וחכמים הוא דתיקנו בבינונית משום נעילת דלת, והכא שלא מדעת בעלים הוא דנהנה ואינו משלם אלא בזיבורית".

נמצא שלדעת ה'קצות' חיוב 'נהנה' הרי הוא כחיוב הלוואה. אדם שנהנה מחברו, כמוהו כאדם שלווה דבר מחברו ועליו להשיב לו אותו, או כאדם שקנה דבר מחברו ועליו לשלם לו תמורתו. א"כ "נהנה" נידון כמי שקיבל ממון או קיבל מוצר, וכיוון שקיבל הנאת ממון יש לשני עליו תביעת "ממוני גבך", שיחזיר בכך את אותה הנאה, ממילא זו 'מלווה שאינה כתובה בתורה' (מושג שבהגדרתו ניגע בהמשך), כהלוואה, ודינו בזיבורית. אמנם בלווה יש תקנה שגובה מבינונית אך זו אינה שייכת בנהנה, לכן יש להעמיד לדעת ה'קצות' על ד"ת לפיו בע"ח גובה מזיבורית (אמנם בפרט זה חולק החזו"א לב"ק סימן יא ס"ק י"ח וסובר שלא-פלוג חכמים בתקנתם וכל בע"ח משלם בבינונית גם היכן שאין התקנה שייכת).

לפי"ז ניתן להבין מדוע התורה לא כתבה במפורש את חיוב נהנה, כי החיוב הינו 'מלווה שאינה כתובה בתורה' שלכאורה מובנו הוא שבנוי על סברא (ועיין בשערי יושר ג כה, שאת חיוב 'נהנה' למדו חכמים מסברא, או שלמדוהו מהקדש שהנהנה ממנו מעל).

הבנת הגר"ח – חיוב נהנה הינו 'מלווה הכתובה בתורה'

לעומת זאת, בברכת-שמואל לב"ב (סימן ז' ס"ק א') וכן בסוגיה שם בב"ק, מביא ששאל את הגר"ח הלוי, דהנה בכתובות בפרק שלישי מצינו שאם אדם בשעה שהתחייב מיתה התחייב גם ממון נפטר מחיוב הממון מדין קלב"מ, ומבואר שם בגמרא (דף ל' ע"ב) שאם אדם תחב לחברו אוכלים של אחר לבית הבליעה חייב חברו מדין נהנה, ואם באותה שעה התחייב מיתה, כמו זר שאכל תרומה, פטור על ההנאה מדין קלב"מ. ושאל רב"ד, דאם חיוב נהנה הוא כדין לווה, כיצד שייך על זה פטור קלב"מ, וכי קלב"מ פוטר לווה מלפרוע את חובו?!

שאלתו יוצאת מתוך נקודת הנחה מסוימת שתלויה במחלוקת ראשונים. בב"ק (דף ע' ע"ב) מבואר: "אתנן אסרה תורה אפילו בא על אימו" – אף שחייב אדם שבא על אימו מיתה, בכ"ז לתשלום שהתחייב לתת לה תמורת הביאה יש דין אתנן ואסור לכל מה שאסור, ז"א שחיובו כלפיה תקף ולא נפטר ממנו מדין קלב"מ. רש"י ורוב הראשונים למדו שהחידוש שם הוא שאף שקיים דין קלב"מ שמורה שנפטר מחיוב הממון בידי אדם "אי תבע בדינא קמן לא אמרינן ליה זיל שלים", אך נחשב עדיין למחויב ביד"ש והתחדש שאף שאימו אינה יכולה לתובעו בבי"ד על התשלום מ"מ גם תשלום שכזה נחשב 'אתנן' (רש"י בב"מ צ"א ע"א ד"ה "רבא"). אך המאירי הביא שיש גורסים הפוך: "ודאי אמרינן ליה זיל שלים", ולומדים שחיוב זה לא נפטר כלל בקלב"מ גם לא בידי אדם, כי זהו חיוב שאינו כתוב בתורה, לא התורה מחייבת אותו לשלם על הביאה, אלא האדם התחייב לאישה, ולכן אם אדם לווה מחברו או קנה חפץ מחברו ובאותה שעה התחייב לו מיתה, לא נפטר בקלב"מ, וזה כתוב בדין "אתנן אסרה תורה" (וע"ע במאירי לפסחים דף כ"ט ע"א). בוודאי ששאלת רב"ד הייתה לפי שיטת המאירי ש'מלווה שאינה כתובה בתורה' לא נפטרת בקלב"מ. ענה לו הגר"ח שחיוב נהנה הוא כ'מלווה הכתובה בתורה'.

הגדרת מלוה הכתובה ושאינה כתובה בתורה

מהו חיוב זה של מלווה שאינה כתובה בתורה? כפי פשוטו, בהשקפה ראשונה, אלו חיובים שלא כתובים בתורה אלא מחשבת בנ"א אומרת לחייבו, ואף אם נכתב בתורה שלווה צריך לשלם בכ"ז שורש החיוב הוא מהגיון ומסברא.

כך בפשטות כוונת תוספות בכתובות (דף נו ע"א ד"ה "הרי") שכתבו:

"ומיהו מלווה לא חשבינן כתובה בתורה וכו' דווקא כגון נזיקין וערכין ופדה"ב, דמסברא לא הוה מחייבינן להו אם לא שחייבתו תורה בפירוש. אבל מלווה… דאינה באה מכוח התורה, דסברא הוא שיש לו לשלם מה שלווה ממנו" (ועיין בדברי תוספות בקדושין י"ג ע"ב בסגנון שונה ואכמ"ל בהבדלים ביניהם).

אולם ביתר עומק, 'מלווה שאינה כתובה בתורה' זו מציאות משפטית שנוצרת, התוצאה מתחייבת ממה שנעשה ע"י המתחייב. אדם לווה כסף ובזה נעשה מחוייב. אולם, חיוב מזיק הוא מלווה הכתובה בתורה, כדברי תוספות בכתובות הנ"ל, שאדם שהזיק לכאורה אין בעצם עשיית מעשה ההיזק סיבה שעליו לשלם, והראיה היא מדין היזק שאינו ניכר למ"ד לאו שמיה היזק, והרי מסברא לא מובן מדוע פטור מלשלם כשההיזק אינו ניכר, אם ההיזק הוא סיבת החיוב. אלא ע"כ חיוב היזק אינו בא על מה שנמצא אצלך משל חברך, כי באמת לא נמצא אצלך כלום, ומה שהזקת הזקת ואין להשיבו, אלא חיוב מזיק נובע מחיובי תורה על המעשה שעשה ולא מיצירת מציאות מחייבת כלווה, וזה ההבדל בין שני הסוגים. ונראה שזו כוונת רש"י בקדושין (דף יג ע"ב) בהגדירו את 'מלווה שאינה כתובה בתורה': "לא הוטל עליו חובה מאת המלך אלא מעסקי מעשה עצמו".

• האם החיוב בנהנה הוא על מה שקיבל או על מה שלקח

הבנת הקצות – קבלת הנאה

א"כ ב'קצות' מבואר שחיוב נהנה הוא כהלוואה, היינו 'מלווה שאינה כתובה בתורה' כי קיבלת ממון או מוצר, והנאה נחשבת לדבר ממוני, שכן אפשר לקדש בהנאה כאילו נותן לה בזה ממון, ובפשטות, לפי ה'קצות' הוא משלם על ההנאה שקיבל. שאל ע"ז הברכת שמואל, הרי קלב"מ פירושו שהחיוב החמור פוטר את החיוב הקל, אך מלווה שאינה כתובה בתורה היא לא חיוב אלא מציאות משפטית ולכן ממילא צריך להיות שלא תהא נפטרת בקלב"מ ולכן הגר"ח הגדיר אחרת מהקצות.

והנה לפי דרך הקצות שהחיוב הוא על קבלת ההנאה נשאל – מהם גבולות העניין? אם אדם שמקבל הנאה עליו לשלם על עצם ההנאה שקיבל, שהרי נחשבת ממון, האם יעלה על הדעת שכאשר אדם הולך ברחוב ואדם אחר עומד לו ברחוב ושר והעובר נהנה מהשירה, יוכל הזמר לתבוע אותו מדין נהנה? ואם לא, במה זה שונה מ"שחוק לפניי" ו"רקוד לפניי" שמקודשת בזה כי נחשבת לאחת שקיבלה ממון?

לא על כל קבלת הנאה ניתן לתבוע את החזרתה

אלא צ"ל שאף שהתשלום הוא עבור ההנאה המגיעה אליך, אך ישנם תנאים לאותה הנאה, ולא על כל הנאה המגיעה אל האדם ניתן לדרוש ממנו ממון. על איזו הנאה עליו לשלם? מתי יש זכות תביעה? רק הנאת ממון שיש לראשון זכות למנוע מהשני לקבל אותה, ולא הנאה כזו שבעלותו על הדבר שהוליד את ההנאה אינה נותנת לו זכות למנוע מהשני מלקבלה, דזו הנאה שאינה בבעלותו.

כך בשירה ברחוב, שעובר האורח נהנה ממנה, אין הזמר יכול למנוע מהעוברים ושבים ליהנות ממנה, כך גם דין היושב בסמיכות לקיר ביתו של חברו ביום שמשי ונהנה מצל הבית, לא יכול בעל הבית לתבוע תביעת 'נהנה' את הנהנה מהצל כי אין לו זכות למנוע אותו מללכת ברחוב וליהנות מצל ביתו, שכן אין לו בעלות על הצל של הבית (ואע"פ שבפסחים דף כ"ו ע"א מבואר שביושב בצילו של היכל הייתה מעילה לולא היה 'דשא"מ' ו'אי אפשר', הקדש שאני).

הבנת הגר"ח – לקיחת ההנאה וגזלתה

אולם הגר"ח הנ"ל ע"כ חולק על הקצות וסובר שחיוב נהנה זהו 'מלווה הכתובה בתורה'. היינו, התורה חייבה את הנהנה לא על מה שיש אצלו הנאה ששייכת לשני, אלא על כך שנהנה, שעשה פעולת לקיחת הנאה בשל השני. ויל"ע מה הגדר בזה, הרי לכאורה צודק הקצות, דנהניתי פירושו קיבלתי, ועוד לפי הגר"ח שזה חיוב שהתורה מטילה עליי, היכן זה כתוב בתורה?

אלא, למד הגר"ח שחיוב 'נהנה' חיובו אינו מצד מה שקיבלתי, כאילו קניתי חפץ, דהוי מלווה שאינה כתובה בתורה – אדם מקבל ממון ולכן עליו לשלם את תמורתו, אלא כאמור חיובו הוא כ'מלווה הכתובה בתורה'. אדם שהזיק חפץ חייב לשלם לא כי קיבל חפץ ועליו לשלם תמורתו, שהרי לא קיבל שום דבר, אלא על עצם נטילת החפץ התורה חייבה, וזה 'מלווה הכתובה בתורה'. החיוב הוא על כך שהוציא ממנו את הממון וזו ביסודה פרשת גזילה. יסוד חיוב גזלן הוא "ושילם" לדעת הגר"ח בספרו על הרמב"ם, הוצאת ממון מהשני ועליך לשלם זאת, ואין חיובך על מה שקיבלת, וזהו 'מלווה הכתובה בתורה', ולומד הגר"ח שנהנה חייב מחמת אותו יסוד של גזלה.

לפי הגר"ח שזו 'מלווה הכתובה בתורה', יש לשאול היכן התורה כתבה זאת, הרי ללא שהתורה חייבה במפורש לא יהיה חייב?

הגר"ח בהלכות מעילה מחדש שפרשת מעילה בהקדש שעניינה איסור ליהנות מהקדש היא בעצם פרשת גזילה, ולכן נמדדת ההנאה המחייבת בשיעור שווה פרוטה ולא בחפץ ממנו נהנה שיהיה בגודל כזית כשאר איסורים, כי הנידון הוא נידון ממוני – אדם נהנה מהקדש, הגר"ח מקביל זאת לגזלה. א"כ שוב מבואר בו שנהנה זה גזלה. א"כ, לכן למד הגר"ח שנהנה הוי 'מלווה הכתובה בתורה'. אם אינו מחזיר את דמי ההנאה, וכך דייק הברכת שמואל ברמב"ם שהנהנה נקרא גזלן שהרי הביא הרמב"ם את הלכות נהנה בהלכות גזלה, וא"כ התורה כתבה זאת בהלכות מעילת הקדש. (אך בשולי הדברים נעיר שלכאורה עדיין יל"ע בעצם תשובתו לרב"ד, שאף שיש בנהנה הוצאת ממון וגזלה ומזה קלב"מ אכן פוטר, אך לאן נעלם החלק השני והוא מצד מה שקיבל, ולמה לא יתחייב מצד זה? וצ"ע)

הגמרא בב"מ

והנה, בסוף ב"מ (דף קיז) על המשנה שם שבה ר' יהודה מחייב תשלומי נהנה, אומרת הגמרא: "בשלושה מקומות שנה לנו רבי יהודה אסור לאדם שיהנה מממון חבירו" והגמרא לומדת זאת מכך שרבי יהודה אמר שחייב לשלם על ההנאה במקרה שם. ולכאורה קשה מדוע זה לשון "אסור"? היה צ"ל שאם נהנה חייב לשלם כי 'ממוני גבך'?

אופן הבנת הגמרא תלוי בשתי הדרכים הנ"ל:

לפי הקצות נבאר שעניין התשלום נובע מכך שיש אצלך הנאה כזו שאין לך רשות ליטול אותה מחברך, ועניין התשלום הוא סימן לכך שהאחר הוא בעלים על אותה הנאה וממילא אסור ליהנות שלא מדעתו. אך אם בנה בית ואנשים נהנים מצילו, על הנאתם זו אין לו זכות תביעה כי אינו יכול למנוע את אותה הנאה, ונמצא שאין לו בעלות על אותו הממון.

ואילו לפי הגר"ח נבאר שעניין התשלום נובע מכך שנטל הנאה כזו שאין לו רשות ליטול אותה מחברו, וזו גזלה שעליו להחזיר אותה. דמי הנאה אינם סתם "ממוני גבך" אלא כיון שיכולים הבעלים למנוע את קבלת ההנאה מהם הרי שהם יכולים לתבוע אותו שיחזיר להם אותה ולפי"ז כוונת הגמרא שם בב"מ היא לאיסור גזל. אם שורש העניין הוא הגזלה של ההנאה, ממילא כל התביעה להחזיר (בכסף) שייכת רק אם יש תביעה שלא ייטול אותה הנאה.

• תנאי תוספות לחיוב נהנה

דברי תוספות בב"ק קא – סיוע לגר"ח

ניתן לכאורה להביא ראיה גדולה לדברי הגר"ח מדברי תוספות שהם יסוד גדול בעניין שלפנינו. בב"ק דף ק"א הגמרא דנה אם יש שבח סמנים ע"ג צמר שנצבע בצבע של אחר – האם הצבע נחשב בעין ועליו להשיבו לנגזל, או אין שבח בעין והצבע הוא רק 'חזותא' אחרי שנבלע בתוך הצמר. שם מבואר שכשלאחד יש צבע ולשני צמר ובא קוף וצבע את הצמר של ראובן בצבע של שמעון, אם נחשב שהסמנים עדיין בעין, הרי שמעון תובעו: ממוני אצלך בעין, ונותן לו תמורתו, ואם אינו נחשב בעין אינו יכול לטעון כך.

שואלים שם תוספות (ד"ה "או") גם אם אין הצבע נחשב לבעין מדוע יהא ראובן פטור, הרי יש חיוב "נהנה" גם כשהממון אינו בעין, ומביאים תוספות דוגמה לכך שיש חיוב נהנה גם בכה"ג, וא"כ מה הנפקות בכך שאין שבח סמנים בצמר, הרי נתעלה צמרו בדמים ולמה לא נחייבו לשלם את השבח מדין נהנה, כמו בהמה שאכלה בר"ה או תחב לו חברו משקין של אחרים לתוך בית הבליעה, כי התרבה ממונו ע"י הצביעה?

 עונים תוספות בתירוצם הראשון שהנאה הכא אינה באה ע"י מעשיו או ע"י מעשה בהמתו וכמו"כ לא נהנה גופו (הש"ך לומד שה"א בתוספות חולק על תירוצם הראשון), ויל"ע מה הסברא בדבריהם.

לכאורה בולטת מאד בדבריהם הבנתם את חיוב "נהנה", שהיא לכאורה כהבנת הגר"ח הנ"ל לפיה חיוב 'נהנה' הוא בגדר 'מלווה הכתובה בתורה', דהחיוב הוא על עצם ההוצאה מהשני, וממילא כדי לחייבו מדין גזל יש תנאים במעשה הגזל. רק אם יש מעשה של לקיחת הנאה, שלקח ממנו את אותה ההרווחה, עליו להחזיר לו את אותה השקעה ממונית בזה שייתן לו את התמורה של אותו ממון, דכשהממון אינו בעין, התביעה היא על הגברא להחזירו. אך אם ההנאה הגיעה אליו ממילא, כמו שם בקוף שצבע, אין מה שיחייב את בעל הצמר כי לא לקח את ההנאה. אם הממון בעין ודאי יש תביעה להשיב לשני את הממון, ונדון אי"ה בזה לקמן באריכות, אך אם אינו בעין הרי שרק מעשה של לקיחת ההנאה יחייבו,ולפי"ז אם הרוח תפיל כיס עם ממון חברו לתוך חצירו לא יהיה מחויב בהשבה כאשר כבר לא יהיה בעין.

לכן אמרו תוספות שחייב דווקא כשבאה ההנאה ע"י מעשיו. תביעה על הנאה תיתכן רק אם הייתה לקיחה של אותה הנאה. אם לקחת, השב! אך אם לא לקחת וההנאה באה מעצמה או ע"י קוף אין לשני זכות לתבוע ממנו להחזיר את אותה הנאה. כשנטלת ממון עשית מעשה של נטילת ממון, אם ישבת בחצר שלו ונהנית הרי שלקחת את ההשתמשות בחצר, בהמה שאכלה בר"ה הרי זה כאילו הוא עצמו לקח כפי שמיד נבאר, וגם העניין השלישי שמזכירים – הנאת גופו, זה שהגוף נהנה הרי זה כאילו לקח את ההנאה אף שלא עשה מעשה בידיים. מעשה הוא לאו דווקא בידיים, גם מעשה ע"י משיכת הוושט את המאכל הוא מעשה, אך בקוף של אחר שצבע את הבגד הרי שלא הוא לקח את ההנאה.

ומדוע חייב גם על מעשה בהמתו? עבד כנעני (שהוא כשורו) שהזיק, מעיקר הדין היה ראוי לחייב את רבו אלא שיש תקנה לפטרו שמא כך יתנקם העבד ברבו (עי' ב"ק ד' ע"א). הרמב"ם מביא דין זה לא בעבד שהזיק אלא בעבד שגנב, ורואים מכך שעל נזקי ממונו מחייבים אותו לא רק כשבהמתו הזיקה אלא גם כשגזלה, והרי הגר"ח אומר שנהנה זה ביסודו חיוב מזיק של גזלה, והרי גזלן הוא אחד מכ"ד אבות נזיקין. רואים שבכל מה שבהמה מזיקה מחייבים את האדון, גם בסוג של גזלה, וא"כ בהמה שהוציאה ממון מחברו, הרי זה כמו עבד שגנב שמעיקר הדין חייב הרב.

אולם לפי הקצות לכאורה לא יובנו דברי תוספות, דסוף סוף קיבל הנאה ומה אכפת לי שלא לקח אותה ועיין לקמן כיצד נבאר את יסוד תוספות אף לפי דרך הקצות.

קושי לשיטת הגר"ח – מדוע חייב על אכילת בהמתו בר"ה מדין נהנה

אך קשה, בהמה שאכלה בר"ה, אין חיובו מצד מזיק שהרי שן פטורה בר"ה אלא מדין נהנה כמבואר בב"ק דף י"ט ע"ב, ויל"ע, האם פטור 'שן' ו'רגל' בר"ה הוא רק מתשלום או שבכלל אין אחריות של "ולא ישמרנו" בר"ה (עיין בספרנו לב"ק שעור כ"ו שהארכנו בזה)? אם נלמד כאופן השני (וכך למד הברכת שמואל לב"ק), קשה, דאם בעינן לחיוב 'נהנה' שיהיה מעשה של האדם, אלא שחייב גם על מעשה בהמתו משום שאחראי עליה, הרי בר"ה אינו אחראי על מעשיה?

לכאורה עניין זה מהווה קושי גדול ללמוד כגר"ח שחיוב נהנה הוא מצד לקיחת וגזלת ההנאה, דא"כ כדי לחייבני על הנאת בהמתי יש לראותי כאחראי על מעשה לקיחת ההנאה שלה, אך יובן לפי הקצות שהחיוב הוא מצד קבלתה ומציאותה של ההנאה אצלי, ואף שרק על הנאה כזו שאסור לי לקחתה אני חייב, אך לפי הקצות אין הלקיחה באיסור סיבת החיוב אלא רק סימן לסוג הנאה כזו שנחשבת בבעלותו, והראיה שיכול למנוע ממני לקחתה, ולכן גם כשבהמתי לקחה אותה אני חייב. כדי לתרץ את דרך הגר"ח נצטרך לחדש שרק על שן כמזיק אינו אחראי בר"ה אך לא על גזלה ע"י שן, כמו שאחראי בר"ה על נזקיה ע"י קרן ודו"ק.

והנה על יסוד זה שחידש תוספות וכפי שביארנו אותו עפ"י הבנת הגר"ח את יסוד חיוב "נהנה, קשה מאוד, שהרי במקרה של מקיף וניקף בו פתחנו, אין לפנינו לא את מעשיו ולא את מעשה בהמתו, ואיך מחייבת הגמרא בב"ק את הניקף מדין נהנה, לכאורה, שהרי דנה שם מצד זה נהנה וזה לא חסר?

• האם חיוב "יורד" הוא חיוב עצמאי או מדין חיוב "נהנה"

דעת הש"ך – כשהוא ההנה את השני בממונו ל"צ לאחד משלושת תנאי התוספות

רע"א (על תוספות בב"ק דף ק"א) מפנה לש"ך (סימן שצ"א סק"ב) שמקשה על תוספות (אם כי מייחס שיטה זו לרא"ש): מה נאמר לגבי חיוב 'יורד' (וא"כ צ"ל להבנתו לכאורה שחיוב 'יורד' הוא חיוב נהנה), שמחייבים למרות שבו לא מתקיימים שלושת התנאים של תוספות, שהרי יורד לשדה חברו, בעל השדה לא נהנה ע"י מעשיו?

 נוסיף על שאלתו כנ"ל, ומה לגבי חיוב הניקף שהגמרא בב"ק דימתה לנהנה למרות שההנאה לא באה ע"י מעשה הניקף? ומביא הש"ך בשם היש"ש שאמנם אם אדם אחר שאינו בעל האוכלין תחב אוכלין לפי בהמתי אני בעל הבהמה אהיה פטור כי באמת לא מתקיימים שלושת התנאים של תוספות (צ"ל בזה שמעשה הנאת גוף בהמתו אינו הנאת גופו שלו ולכן אינו כמקרה שגופו נהנה), ואומר הש"ך שזה דווקא אם יבוא אחד וידחוף אוכל של שני לבהמה של שלישי, אך אם ידחוף אוכל שלו לבהמת חברו, חברו יהיה חייב כי זה כיורד לתוך שדה חברו והשביחה שמשלם לו יציאותיו. וז"ל:

"ומ"מ נ"ל דמיירי שתחב אוכלין של אחרים ופטור מן בעל האוכלין, אבל אם תחב אוכלין שלו חייב לשלם לו, דלא גרע מיורד שלא ברשות, וטעמא ביורד שלא ברשות כיון שמתכוין להשביח חייב לשלם לו יציאותיו ודוק".

[בש"ך א"כ מבואר שיש תנאי כדי להגדיר זאת כחיוב "יורד" והוא שכוונתו בהוצאותיו תהיה עבור חברו ולא עבור עצמו].

לאיזה חיוב התכוון הש"ך

א"כ ראינו שהש"ך הוסיף על דברי תוספות שאם ידחוף אוכל של עצמו לבהמת חברו, חברו יהיה חייב כי זה כיורד לתוך שדה חברו והשביחה שמשלם לו יציאותיו, אף שההנאה לא באה ע"י מעשיו, אך מדין מה יהיה חייב?

אפשרות א' – דין חדש של יורד

לכאורה החיוב לא יהיה מדין "נהנה" אלא מדין חדש של "יורד". א"כ, למרות שבתוספות יש ג' תנאים לחיוב נהנה, אך באופן שבעל הממון עצמו מהנה את השני שם חייב גם ללא הכללים הללו כי חיוב יורד גדרו אחר וכפי שכעת נבאר. וא"כ כעת נבין כיצד המשנה ב"מקיף" חייבה למרות שלא מתקיימים תנאי תוספות, דלכאורה החיוב יהיה מדין 'יורד', שכן יש מעשה של המקיף שמכוון להשביח את שדה הניקף. (ושוב, יל"ע מדוע הש"ך לא דימה זאת לסוגיית מקיף וניקף, שלמרות שאין את ג' התנאים הללו של תוספות והרא"ש, כיון שבעל הגדר הוא זה שההנאהו יש חיוב יורד).

דהנה, ביורד לשדה העשויה ליטע, אמרה הגמרא שמשלם בעל השדה כשידו של היורד על העליונה, אך לא התברר מדין מה: בנמו"י לב"ק (דף קא) מנמק דמסתמא ניחא ליה, והוי כאילו שכר אותו, ולכאורה הוא כפועל או מוציא הוצאות על פיו, שזהו דין ערב, וזה לכאורה לא שייך כלל לדין נהנה.

אפשרות ב' – יורד הוא חלק מחיוב נהנה

הש"ך הנ"ל אמר שמשלם לו יציאותיו. הרי שדימה זאת לשדה שאינה עשויה ליטע, שכן בעשויה ליטע משלם לו את השבח. א"כ מה החיוב כאן, בשדה שאינה עשויה ליטע שמשלם לו רק את יציאותיו? ע"כ חיוב נהנה! וא"כ למרות שבתוספות יש ג' תנאים לחיוב נהנה, מ"מ באופן שבעל הממון עצמו מהנה אותו, ע"כ שם חייב גם ללא הכללים הללו, ולפ"ז נבין את חיוב הניקף כחיוב נהנה.

אך עדיין נשאל: איך זה באמת מסתדר עם תוספות בב"ק שכתבו שלושה תנאים לחיוב נהנה, ולא כתבו זאת? בפשטות ניתן לומר שיש עוד כלל. בד"כ המעשה המחייב הוא לקיחת ההנאה, ואומר הש"ך שיש עוד מחייב – אם הבעלים נתן לו את הממון לא בחינם אלא על דעת להשתלם, חייב להחזיר את הממון. תוספות דיברו מצד מעשה המקבל והצריכו שתהיה לקיחה, ואילו הש"ך הוסיף שאם הבעלים שם אצלו את הממון ודאי זה נותן לבעלים יכולת תביעה: השקעתי אצלך את הממון, השב לי!. זהו ג"כ חיוב של נהנה, לפי"ז חיוב מקיף הרי הוא מפרשת נהנה, ונאמרו כללים מתי תתאפשר תביעה על ההנאה.

אך עדיין צריך לדקדק – אם נבאר את חיוב נהנה כדברי הגר"ח, לא נוכל להבין כיצד נוותר על תנאי הלקיחה הכ"כ דרושה כדי שיהיה חיוב נהנה, שהרי ללא זה נפל עיקר חיוב נהנה שהוא פעולת הגזילה. ולכאורה לפי הגר"ח לא נוכל לבאר שחיוב יורד הוא מדין נהנה ובאמת לדעתו לכאורה חיוב נהנה הוא 'מלווה הכתובה בתורה' וחיוב יורד הוא 'מלווה שאינה כתובה בתורה'. לכן אם נרצה לבאר בש"ך שחיוב יורד הוא מדין נהנה, נלך לפי דרך הקצות, אך נצטרך לבאר את הקצות באופן שונה מכפי שביארנו עד עתה. שהרי לפי דברינו עד עתה לכאורה הבנת הקצות את חיוב נהנה כלל איננה עולה עם הבנת תוספות, שכן לפיו אין שום עניין בהגדרת פעולת הלקיחה אלא רק בהגדרת סוג ההנאה אותה קיבל. לכן נבאר באור שונה בגדר חיוב נהנה לשיטת הקצות.

ביאור שונה לחיוב נהנה לקצות – לא קורת הרוח אלא השימוש בשל חברו

נלך כאמור בדרך הקצות לפיה החיוב הוא על קבלת ההנאה. שאלנו, אם אדם שומע זמר שר ברחוב והזמר תובע שישלם לו על כך, הרי פשוט שפטור, ובמה זה שונה מ"שחוק לפניי, רקוד לפניי" שמקודשת בזה? לעיל חילקנו בין סוגי ההנאות, והגדרנו שאף שהתשלום הוא עבור ההנאה המגיעה אליו, אולם לא על כל הנאה ניתן לדרוש ממון, אלא רק על הנאה שהבעלים יכול למונעה מהאחר, מכוח בעלותו. כעת נבאר בדרך שונה, ונאמר שאף לפיהקצות התשלום אינו על ההנאה שהגיעה אליו. דהנה תוספות שם בב"ק דף ק"א אומר תירוץ נוסף לשאלתם הנ"ל והוא, שהנאת הצביעה שם לא חשיבה הנאה כי זה רק נוי, ולכאורה אין זה מובן – הרי הצמר נהיה שווה יותר!?

בסוגיה בב"ק בעניין 'זה נהנה וזה לא חסר',"גברא דלא עביד למיגר" נחשב כאינו נהנה ולא משלם, מבאר רש"י שלא עביד למיגר כי יש לו בתים משלו. ויל"ע למה אינו נחשב נהנה הרי בסופו של דבר דר בבית חברו ונהנה ממנו? הרי ב"הניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה ואכלוה" (כתובות לד ע"ב) משלמים היורשים משום חיוב "נהנה" אף אם יש להם בשר מספיק, ומאי שנא?

אלא רואים שנהנה לא משלם על הניחותא וקורת הרוח שבאה לו, וגםלא כשוכר שמשלם על שקנה את הדבר לשימוש אף אם לא השתמש בזה בסוף. נהנה משלם רק על עצם השימוש ולא על ההנאה, וכעת בכל דבר יש לדון מה נחשב כשימוש. אומרים תוספות ששימוש אינו מה שמשמש אותי אלא מה שנטלתי את השימוש. אדם שהולך ברחוב ושומע זמר שר, פטור, כי אף שנהנה מהשירה אך מוגדר כמי שניצל את המצב שנוצר מכוח השירה הקיימת, אבל לא השתמש בזמר, שלא כמקרה שבו היה שוכר את הזמר במיוחד לשיר. הדר בחצר חברו – במה משתמש בבית השני? הוא אינו משתמש בבית עצמו, הוא רק נמצא בתוכו ואין לו כל מגע עימו. רק בזה של"צ לשכור בית אחר נחשב הדבר לשימוש בבית, ולכן אם הוא גברא דלא עביד למיגר לא קרוי שנהנה והשתמש, אך יתומים שאכלו בשר בוודאי השתמשו בבשר בזה שאכלו אותו ובזה נהנו ממנו. חיוב נהנה אינו על קורת הרוח שבהנאה, היא עצמה אינה ממון ואדם ששר ברחוב העוברים ושבים לא משתמשים בו, אך אם שוכר אותו או שהאישה אומרת לו רקוד לפניי היא משתמשת בו, ומתקדשת בזה לא מחמת קורת הרוח מההופעה, שאינה ממון, אלא מחמת שמשתמשת בו ליהנות אותה, שזה הוי ממון, וחיוב של שימוש נקרא נהנה.

כעת נבין את דברי תוספות בב"ק בשונה מהגר"ח. אדם לא חייב על מה שנהנה ויש לו קורת רוח, אלא על מה שמשתמש בתורת 'מלווה שאינה כתובה בתורה', ולכן בניגוד לגר"ח, ל"צ עשייה שלו שהוא אחראי עליה כמו במלווה הכתובה בתורה, שזה תמיד על פעולה מסוימת; אלא כקצות, כמו באדם שקונה חפץ מהשני שזה שהדבר נקנה לו הוא המחייב ולא פעולת הקנייה.

התנאים שהציבו תוספות עניינם להגדירך כמשתמש. 'מעשה' הוא שמשתמש בדבר, וכן בהנאת הגוף הוא נחשב משתמש אף שמשתמש בע"כ, וכן בהמה שאוכלת משל אחר – ודאי שבעל הבהמה משתמש באוכל הזה. אמנם לפי הגר"ח שזה 'מלווה הכתובה בתורה', חיובו הוא בתור אחריות שלו על המעשה של הבהמה, והקשינו הרי בר"ה אינו אחראי על מעשה בהמתו. לכן נלך לפי הקצות ונלמד שמבואר בתוס' שזו מלווה שאינה כתובה בתורה, ולא צריך שהוא יהיה אחראי על המעשה כדי שייחשב נהנה, אלא צריך שיהיה מוגדר כשימוש שלו. שבח הצמר – אם האדם עצמו צובע את צמרו, הרי זה גופא השימוש, אך אם מישהו אחר צובע לו הרי לא השתמש בצבע אלא הצמר שלו צבוע, ואף שהרוויח כסף אין זה חיוב 'נהנה' אלא 'משתרשי' שזו סוגיה אחרת (בחולין דף קל"ד), שהתרבה ממוני, אך תוספות דן מצד חיוב נהנה.

הגדרת "יורד" לפי הנ"ל

שאל הש"ך על תוספות, והוספנו על כך, מסוגיית המקיף, שבה מבואר שמקיף שגדר מארבע רוחות חייב הניקף, ומבואר בב"ק שחיובו מדין נהנה. ולכאורה למה חייב, הרי אין שם אחד משלושת התנאים שקבעו תוספות?

מהי ההנאה שלו שעליה משלם? על כך שישן בלילה שקט ומוגן א"א לתבוע הנאה. גם מה שהגדר משרתת אותו למנוע חיות מלהיכנס, אין זה החיוב, דא"כ הנאתו היא דבר יום ביומו שהרי היה יכול לקחת שומר, אלא עושה חשבון שלתקופה ארוכה שומר יעלה יותר מגדר, ואיך תובע ממנו היום על כל החיים? שיבוא כל יום לתבוע! אלא ודאי הוא משלם על מה שעומדת לו גדר לשמירה. לא שמירה מהגדר אלא שיש לו גדר לצורך השדה שלו, וזה ודאי נחשב משתמש כאילו לקח בידיים את הגדר והעמידה אצל שדהו. אך כאן לא הוא העמיד אלא חבירו המקיף, ובשביל מי העמיד אותה? אפ"ל שהמקיף עשה עבור עצמו ומהמצב שנוצר יש לניקף שדה גדורה, אך א"כ זה לא נחשב שהניקף משתמש. אך אם נדון שעשה זאת עבור שניהם, שהרי השדה עשויה לכך, הוי כאילו הניקף העמיד, וכדי להיות מוגדר נהנה אינו צריך להיות עושה כגר"ח, אלא משתמש, ואם המקיף העמיד את הגדר גם בשבילו, ודאי זה נקרא שהניקף משתמש בגדר, ואף שיכול לומר לו טול עציך, אך אם לא אמר נחשב שמשתמש במה שהעמידו לו ולכן חייב מדין נהנה.

כשאדם מנצל מצב קיים אינו נחשב משתמש, על אף שנהנה. א"כ על מה משלם הניקף? על עצם זה שיש לו גדר! אם אדם לקח גדרות לא בגזלה והעמידן סביב שדה, עליו לשלם לבעלים דמי הגדר כי השתמש בה לעשות את שדהו לגדורה, וחייב מדין נהנה. ואם אדם שלישי יקח מחיצות של ראובן ויגדור את שדות שמעון, ג"כ יהיה שמעון חייב מדין נהנה אף שלא הוא העמיד לעצמו את הגדר, כיון שהוא משתמש בגדר. כשמישהו אחר העמיד לו את הגדר, היה מקום לומר שהוא נהנה מהמצב שנוצר ששדהו גדורה, אך א"כ לא היה חייב כי זה ניצול מצב נתון, אלא מכך שחייב על הגדר מוכח שההתייחסות היא שהוא העמיד לאחר את הגדר ולא שגרם שהמצב יהיה שהשדה גדורה, ובעל השדה מעוניין בגדר לצורך זה שהשדה תהיה גדורה.

לפי"ז 'יורד' אינו חיוב חדש. אלא, התחדש לנו בהגדרה של 'יורד' שאדם שעושה עבור השני, כגון שמעמיד לו גדר, המעשה מוגדר דינית כ'יורד', שהוא מעמיד לו את הגדר, ולא שהוא עושה גדר וכתוצאה מכך השני גדור, שא"כ היה השני פטור.

הגמרא בב"ב מדייקת מהמשנה שאם גדר המקיף את כל ארבעת הצדדים מחייבים את הניקף לשלם, אך אינה מפרשת מדוע. מה מחייב את הניקף לשלם על הגידור כאשר נהנה ממנו?

לכאורה שלוש אפשרויות עומדות לפנינו:

א. החיוב הוא מדין "נהנה" – כך למד רבינו יונה שם.

ב. החיוב הוא מדין "יורד לשדה חברו ונטעה" – כך נראה ברמב"ן שם.

ג. אין סתירה בין הדברים מפני שחיוב יורד הוא חיוב נהנה – וזה כאופן האחרון שביארנו לעיל.

והנה הסוגיה בב"ק (כ' ע"ב) למדה את מקיף מדין נהנה. הסוגיה שם מתפתחת מדין שן שאכלה בר"ה, שהבעלים של הבהמה שאכלה קיבל הנאת ממון מחברו וחייב לשלם על אותה הנאה שקיבל, ומזה יוצאת הגמרא לדון האם בזה נהנה וזה לא חסר חייב, ומביאה ראיה מדין המשנה של מקיף שמחייבת את הניקף כשגדר המקיף ארבע גדרות אע"פ שהניקף לא מחסרו, כי בין כה המקיף צריך לגדור, והגמרא שם למדה את המשנה כדרך האחרונה בסוגיה בב"ב. והנה אם הביאה הגמרא שם ראיה מדין מקיף לשאלת חיוב 'נהנה' לכאורה מבואר שם שחיוב ניקף הוא מדין נהנה, דאם החיוב הוא מסיבה אחרת איך מוכיחה הגמרא שם מהמשנה שזה נהנה וזה לא חסר חייב? מוכח מכך לכאורה שהחיוב מדין נהנה.

לפי"ז קשה לכאורה על הרמב"ן ודעימיה שלמדו את הסוגיה של "מקיף" מדין "יורד", שהרי כאמור גמרא מפורשת היא בב"ק שמבואר בה שחיוב המשנה הוא מדין נהנה. כמובן שהשאלה לא תהיה קשה לפי הדרך שביארנו לעיל לפיה חיוב יורד הוא מדין חיוב נהנה.אם נרצה ללמוד את חיוב הניקף מדין נהנה, ניתקל בקושי מצד דברי תוספות הנ"ל בב"ק שהציבו שלושה תנאים כדי שיתקיים חיוב נהנה ואילו ב"מקיף" אינם מתקיימים, אלא שראינו את הש"ך שהעיר על דבריהם (וכאמור פלא שלא העיר מסוגיית מקיף) וחידש כמובא שם, ואם נבין בש"ך שדבריו הם תוספת לחיוב נהנה ולא מדין יורד הרי שניישב את הדברים כש"ך, כפי שהרחבנו לעיל.

• שיטת הרמב"ן והקשיים שבה

דברי הרמב"ן – החיוב מדין יורד

כתב הרמב"ן בסוגיה בב"ב דף ד' ב"מלחמות":

 "ועיקרא שעל גדר החיצון שבין ר"ה למקיף נאמרו הדברים, שעמד מקיף וגדרן לסלק מעליו רגל הרבים ונמצא זה נהנה בשלו והוא חסר, שהלה גרם לו היקפא יתירא טפי משאם היו שדות שלו זה בצד זה רצופין, ולפיכך שנינו בגדר שלוש אין מחייבין אותו, מפני שהוא דומה ליורד לתוך שדה של חבירו העשויה ליטע ונטעה שלא ברשות, שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, שכיון שזה נהנה והוא חסר הו"ל כאדם אחר. ואילו אחד מן השוק גדר – על שניהם לשלם לו".

לשונו "דומה במקצת ליורד"

ראשית, צריך ביאור מה כוונת הרמב"ן באמרו "מפני שהוא דומה ליורד",ולשונו בחידושיו היא "שהרי זה דומה במקצת ליורד"? מה פירוש 'דומה במקצת'? האם כוונתו, כדבריו ב"מלחמות" שזה ממש דומה ליורד אך כדבריו בחידושיו שדומה רק למקצת מיורד, היינו יש ביורד כמה אלמנטים ולמקצת מהם דומה כאן, ויש לברר מהו המקצת שיש ביורד שלו המקרה שלנו דומה.

קושי מהסוגיה בב"ק

לכאורה עוד קשה עליו מהגמרא בב"ק שמבואר בה שהחיוב כאן הוא מדין נהנה, ואם החיוב הוא מדין יורד -לכאורה אין כאן חיוב נהנה, וכיצד הגמרא בב"ק תולה בזה את שאלת חיוב זה נהנה וזה לא חסר? וכי נאמר שזו מחלוקת סוגיות?

ערבוב לכאורה בדברי הרמב"ן בין 'נהנה' ל'יורד'

נתבונן שוב בדברי הרמב"ן: "שעמד מקיף וגדרן לסלק מעליו רגל הרבים ונמצא זה נהנה בשלו והוא חסר, שהלה גרם לו היקפא יתירא טפי משאם היו שדות שלו זה בצד זה רצופין. ולפיכך שנינו בגדר שלוש אין מחייבין אותו מפני שהוא דומה ליורד לתוך שדה של חבירו העשויה ליטע ונטעה שלא ברשות שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, שכיון שזה נהנה והוא חסר הוה ליה כאדם אחר".

הרמב"ן מתחיל ב"נהנה" וממשיך ב"דומה ליורד לתוך שדה חבירו", ושוב מסיים ב"נהנה", מה פשר ערבוב שני הדברים יחד?

מהי הדגשת ה"חסר"

הרמב"ן מקדים ואומר שכיון שהניקף גרם היקפא יתירא לכן המקיף דומה ליורד, כי נחסר: "ונמצא זה נהנה בשלו והוא חסר שהלה גרם לו היקפא יתירא". דבריו קשים, דהנה בגמרא בב"ק עניין היקפא יתירא בא כדחייה לטענה לפיה מוכח מהמשנה שזה נהנה וזה לא חסר חייב. א"כ מבואר שם שלעצם הגדרתו כנהנה ל"צ להגיע ל"את גרמת לי היקפא יתירא" שהרי כבר לפני תירוץ הגמרא החשבנו זאת כחיוב "נהנה", אלא בא רק כדי לענות על התנאי של ה"חסר". והרי כאן בא הרמב"ן לבאר שחייב כי דומה ליורד, ולשם מה הזכיר את עניין החיסרון, הרי גם בלעדיו יש כאן 'נהנה' הדומה ליורד?

• הבנה ש"יורד" חייב מדין "נהנה"

יורד חייב מדין נהנה

שמא נאמר שהבין הרמב"ן ששני החיובים אינם חיובים שונים, וחיוב יורד עצמו הוא גם מדין נהנה ולא מדין פועל וכדו' כפי שהבאנו לעיל מהנמו"י, אלא חיוב בעל השדה לשלם ליורד הוא על מה שנהנה. כך לכאורה נראה בלשון הר"ן שם בב"ב בשם הרמב"ן שכתב שהניקף צריך לשלם כי המקיף "ההנה אותו ודמי ליורד לשדה חבירו" – רואים מכך שהכל הוא מחייב אחד. כך גם הבין לכאורה הקצות (סימן רמ"ו ס"ק א') שרצה להוכיח שאדם שנהנה מחברו תוך נתינת רשות של המהנה כמו

"בוא ואכול עימי" חייב לשלם לו על הנאתו (שלא כמזיק ברשות) והוכיח זאת מחיוב "יורד": "אפילו עבדיה מדעת בעלים לעולם הוא חייב לשלם מה שנהנה, דיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות נמי חייב לשלם מה שנהנה אע"פ דעבדיה מדעתיה דגבי נהנה ודאי חייב כל כה"ג".

א"כ נטען שלא נכון לומר שחיוב יורד וחיוב נהנה הם שני חיובים שונים, ובזה לכאורה תיפתר גם השאלה כיצד עולה סוגיין עם הסוגיה בב"ק שלמדה לכאורה שהחיוב מדין נהנה.

קשיים מלשון הרמב"ן על ביאור זה

1. הרמב"ן כותב שהמקיף הוא כאדם שלישי שבונה. היינו, לרמב"ן אדם שלישי ודאי נחשב יורד לשדה העשויה ליטע, ומחדש שאם המקיף בנה אף הוא נחשב כיורד כי "הו"ל כאדם אחר, ואילו אחד מן השוק גדר על שניהם לשלם לו". והנה אם נאמר שכל חיוב יורד הוא מדין חיוב נהנה, נמצא שאין הגדרה דינית של 'יורד', אלא 'יורד' זה רק ציור טכני למקרה שהשני נהנה, וא"כ קשה לשם מה תלה הרמב"ן דבריו בזה שהמקיף הוא כ'איש אחר'? אם כל החיוב הוא מצד ההנאה שקיבל הניקף, מדוע איש אחר עדיף על המקיף? אך אם 'יורד' הוא מושג דיני, ניתן לומר שאדם אחר יותר פשוט שנקרא יורד, ואומר הרמב"ן שגם מקיף הוא כמו איש אחר, וצ"ב.

2. לפי"ז קשה מה שהערנו לעיל, מדוע הרמב"ן הזכיר את עניין ה'חסר' ותלה בכך את היותו דומה ליורד.

3. אם ביורד חייב מדין נהנה, מדוע הרמב"ן הזכיר כלל יורד?

אלא לכאורה צ"ל שיש מושג דיני של 'יורד' ולצורך זה נזקק הרמב"ן ל'את גרמת לי היקפא יתירא', ולחסר, וכפי שנבאר.

ביאור באופן א' – חיוב יורד ונהנה הם שני חיובים שונים

ראינו את הגר"ח שהביא הברכת שמואל ונבאר בתוספת ביאור: ההבדל בין יורד לנהנה הוא שחיוב נהנה הוא 'מלוה הכתובה בתורה', שיש עליו דין קלב"מ, ואין זה נחשב ל"ממוני גבך" שהרי אינו לוקח את זכות הממון שיש בהנאה, שזאת לא יכול לקחת שלא מדעת הבעלים, אלא לוקח רק את מציאות ההנאה וזו לא נחשבת ממון, וחייב על מעשה לקיחת ההנאה; אך חיוב יורד הוא 'מלוה שאינה כתובה בתורה' והוא נובע מכך שחברו נתן לו הנאה וזהו חיוב 'ממוני גבך', שחברו נותן לו את זכות ההנאה ולא רק את מציאותה. הגרא"ז מלצר זצ"ל (בהלכות שכנים פ"ג ה"ד) כתב: "והוא פשוט דאינו שייך לדין 'זה נהנה', דממון גמור הניח הבונה והנוטע בשדה שלו ובחצרו".

א"כ ניתן לומר שלדעת הרמב"ן חיוב 'יורד' קיים רק כשהשקיע אצל השני על מנת להשתלם; הוא נותן לו ממון – עצים, אבנים, נטיעות, על מנת שייתן לו תמורה. ואיך אפשר לחייב אדם לקבל חפץ על מנת שייתן תמורה? אכן הוא לא מוכרח לקבל, ובשדה שאינה עשויה ליטע יכול לומר "טול עציך ואבניך", אך בשדה העשויה ליטע אומר הרמב"ן שמן הסתם ניחא ליה ולכן לא יכול לומר כך, "דוודאי ניח"ל" ומתחייב תמורה עבור מה שקיבל. א"כ 'נהנה' ו'יורד' הן שתי סוגיות נפרדות: ב'נהנה' לא נתתי לך אלא אתה או בהמתך לקחתם מממוני, ואתה נהנית מהממון שלי, ואילו ב'יורד' אני נותן לך כדי לקבל תמורת מה שנתתי.

ומדוע באמת למד הרמב"ן את סוגיית מקיף מדין יורד ולא מדין נהנה?

ייתכן שמטעם תנאי תוספות בב"ק (דף קא) הנ"ל לפיהם בסוגייה לא מתקיימים גדרי 'נהנה', ולשיטתם 'נהנה' מתקיים רק כשבהמתו לקחה ולא כשמישהו אחר ההנה אותו (וכהבנת הגר"ח), וא"כ כשמישהו נתן לו נבאר את הש"ך שאז החיוב יהיה מדין יורד.

כמו"כ אילו היה החיוב מדין נהנה לא הייתה הלכה של "לפי מה שגדר" אלא בזול, דבנהנה אינו משלם את תמורת הדבר אלא את מה שנהנה, וזה מחיר בזול, אך ביורד לא משלם על ההנאה אלא על ההוצאה. כמו"כ בנהנה משלם על הנאת דבר יום ביומו ולא על הגדרות עצמן.

לפי"ז ילה"ק כיצד קשורה הסוגיה במקיף לדין זה נהנה וזה לא חסר בב"ק, הרי זו פרשה אחרת של חיוב, והיכן מצינו בהלכה של יורד שהיא מלוה שאינה כתובה בתורה נידון של זה נהנה וזה לא חסר? אלא, לפי תוספות בב"ב בדף י"ב והפנ"י שם, שסיבת הפטור בזה נהנה וזה לא חסר היא "כופין על מידת סדום", לא קשה, כי לעניין זה אין הבדל בין אם חיובו מדין יורד או מדין נהנה. אך מהרבה ראשונים שם משמע שלא פירשו כפנ"י, ובפרט שהסוגיה עוסקת גם בהקדש שבו לא שייך מידת סדום.

אלא נאמר כך: מה הצד לפטור זה נהנה וזה לא חסר, הרי הוא נהנה? אלא, תביעה על הנאת ממון שהגיעה אליך תיתכן רק אם אני חסר באותה הנאה. כשנהנה מחברווהלה לא חסר מחמת ההנאה, נמצא שאין יחס בין ההנאה לבין חברו ולא נחשב שקיבל ממנו הנאה. הרמב"ן כאן אומר שצריך שיהא חסר בהנאתו, והצד שמחייב בזה נהנה וזה לא חסר חידש שגם אם לא חסר נחשב שנהנה מהשני, ודבר זה רלוונטי גם כלפי יורד. כאשר לא חיסר יש לנהנה טענה שאין לך תביעה עליי ואין נפק"מ לעניין זה אם זה מדין נהנה שהרווחת הממון הייתה ע"י שהאחר לקח את ההנאה, או מדין יורד שהבעלים נתנו לו, ואם יש פטור של 'לא חסר', יהיה פטור בכל האופנים.

א"כ נמצא שהגמרא בב"ק לא התכוונה לומר שהחיוב במקיף הוא מדין נהנה, למרות שעסקה שם בחיוב נהנה, אלא הבינה שהחיוב מדין יורד אולם למדה שאותו נידון שקיים בשאלה אם זה נהנה וזה לא חסר פטור או חייב יהיה גם במקרה של יורד ואינו חסר ולכן באה ללמוד מיורד לנהנה.

במקיף וניקף כאמור היורד אינו כיורד הרגיל בש"ס, כדמשמע מלשון הרמב"ן: "דמי קצת ליורד". בכל יורד הוא ירד לשדה חברו ובנה בתוך שטח חברו, אך כאן לרמב"ן בנאה בשטח החיצון ולא אצל חברו (כפירוש הרמב"ם שם בסוגיה), אך מ"מ אם הבנייה אצלו השביחה את שדה הניקף, קיים דין יורד והניקף חייב.

בכל יורד הוא משלם על הנטיעות שקיבל, וכאן משלם על ההשקעה עבורו, אך לא על הגדרות עצמן שאותן לא קיבל. בד"כ ביורד יש השקעה עבורו וגם את שווי הנטיעות עצמן, אך כאן יש רק השקעה.

כעת נבין למה הדגיש הרמב"ן שכאן הוא חסר, דאם זה נהנה וזה לא חסר פטור, לא נחשב שאני השבחתי את נכסי חברי, דאף שנגרמה לחברי הנאה מבניית הגדרות אך כיון שאני לא חסר לא נחשב שקיבל חברי שבח זה ממני ואם כן אין לי תורת יורד, כמו שקישרנו את סוגיין לסוגיה בב"ק. רק אם כאן זה נהנה וזה לא חסר חייב כי נחשב שנהנה ממנו א"כ השבח שחברי מקבל מתייחס להשקעה שלי ואני נקרא יורד. הרמב"ן אומר שהוא 'חסר' כיוון שהוא כ'אדם אחר', וכוונתו שאדם אחר לא עושה בשביל עצמו אלא מהנה את חברו ומשביחו ושם יש חיוב יורד, אך כאן הרי אינו אדם אחר אלא עשה בשביל עצמו וממילא חברו הושבח, ואם זה נהנה וזה לא חסר פטור – רק אם המקיף נחשב חסר נקרא שהוא השביח את נכסי חברו ויש לו תורת יורד, ולמ"ד זה נהנה וזה לא חסר חייב גם ללא שחסר השבח מתייחס אליו.

הרמב"ן לומד שהגדרות נבנו סביב המקיף, ואין זה 'זה נהנה וזה לא חסר' כי 'את גרמת לי היקף יתירא', ושאלנו על כך: וכי הניקף החסיר לו משהו? שדהו נמצאת שם ותו לא! לפי"ד כעת מובן, שהרי זה נהנה וזה לא חסר פטור יהיה שייך כאן רק אם עשה בשבילו ולא בשביל הניקף, וטענת 'את גרמת לי' אומרת שמצד שטח שדה המקיף ל"צ גדר גדולה, אלא ששדה הניקף נמצא בשטח המוקף ולכן נחשב שעשה גם לצורך הניקף. אין הכוונה ש'זה חסר' במובן שהחסיר אלא שנחשב שהכותל נעשה עבור הניקף ואז המקיף נקרא יורד.

ביאור באופן ב – יורד הוא סניף בחיוב נהנה

שאלנו על הקצות, לפיו החיוב בנהנה הוא על קבלת ההנאה – אם אדם נהנה ממנגינה של אחר ברחוב, מדוע אינו חייב לשלם לו על ההנאה? במה זה שונה מ"שחוק לפניי, רקוד לפניי" שמקודשת בזה? וענינו, שאף לפיהקצות לא על ההנאה בדמות קורת הרוח שהגיעה אליו משלמים. בסוגיה בב"ק דזה נהנה וזה לא חסר מפרש רש"י את המושג "גברא דלא עביד למיגר" שנחשב "אינו נהנה" – "שיש לו בתים משלו", ויל"ע למה לא נקרא נהנה הרי הגן עליו בית חברו מהגשם ומהשלג? לכאורה זה כמו יתומים שהניח להם אביהם בהמה שאולה וטבחוה ואכלוה שמשלמים משום נהנה, אף אם יש להם בשר אחר!

אלא רואים שבהנאה לא משלם על הניחותא וקורת הרוח שבאה לו, אלא על מה שמשתמש בשל חברו. בשונה משוכר שלא משלם על מה שמשתמש אלא על מה שקנה את הדבר לשימוש אף אם לא השתמש בזה בסוף, נהנה משלם רק על השימוש ולא על ההנאה. כעת בכל דבר יש לדון מה נחשב כשימוש, ואומרים תוספות ששימוש נקרא לא מה שמשמש אותי אלא שנטלתי את השימוש. הדר בחצר חברו במה משתמש בבית השני? לכאורה אינו משתמש בבית אם לא מבצע בגופו שינויים, אלא זה של"צ לשכור בית אחר נחשב שימוש, ולכן אם הוא גברא דלא עביד למיגר לא קרוי שנהנה והשתמש. יתומים שאכלו בשר בוודאי השתמשו בבשר בזה שאכלו אותו ובזה נהנו ממנו, אך שימוש בבית אינו הדירה בו אלא החיסכון מלשכור בית אחר. חיוב נהנה אינו על ההנאה, היא עצמה אינה ממון ואדם שמנגן ברחוב העוברים ושבים לא משתמשים בו, אך אם שוכר אותו או שהאישה אומרת לו רקוד לפניי – זה נחשב שימוש בו, ומה שמתקדשת בזה אינו מחמת קורת הרוח מההופעה, שזו אינה ממון, אלא מחמת מה שמשתמשת בו להנאות אותה, וחיוב של שימוש נקרא נהנה.

מהי ההנאה שלו כאן שעליה משלם? על זה שישן בלילה שקט ומוגן א"א לתבוע הנאה, אולם חוץ מהנאה זו יש כאן עוד שתי הנאות: הנאת השימור שהגדרות מספקות והנאת מציאות הגדרות מסביבו.

הנאת השימור שהגדרות מספקות – מה שהגדר מונעת מבהמות להיכנס לשדה הניקף. גם הנאה זו אינה גורם החיוב, שאם כן לא היה צריך לשלם לו עכשיו את כל שווי חצי הגדר, אלא כל יום היה צריך לשלם כנגד מה שחסך מלשכור שומר (עד כדי שווי הגדר).

אלא ע"כ האפשרות השלישית היא המחייבת – שמשלם על מה שעומדת לו גדר לשמירה. לא עצם השמירה מהגדר כהבנה הקודמת, אלא זה שיש לו גדר לצורך השדה שלו, וודאי נקרא 'משתמש' בגדר, שהרי אם היה לוקח בידיים את הגדר ומעמידה אצל שדהו ודאי היה נחשב למשתמש בה, ואמנם כאן לא הוא העמיד אלא המקיף, אך נחשב שהעמידה בעבור שניהם, כיון שהשדה עשויה לכך (משא"כ אם נגדיר שהמקיף עשה עבור עצמו ומהמצב שנוצר יש לניקף שדה גדורה, א"כ לא נחשב משתמש), וכדי להיות מוגדר 'נהנה' אינו צריך להיות 'עושה' כגר"ח אלא 'משתמש', וכיון שהעמיד את הגדר גם בשבילו, הניקף נחשב משתמש בגדר אף שיכול לומר לו טול עציך, אך אם לא אמר כך נחשב משתמש וחייב מדין נהנה.

כשאדם מנצל מצב קיים אינו נחשב 'משתמש', אף שנהנה, והיה מקום לומר שכשיש גדר למקיף הניקף נהנה מהמצב שכבר נוצר ששדהו גדורה, אולם א"כ לא היה חייב כי זה ניצול מצב נתון. אלא אם חייב על הגדר ע"כ ההגדרה היא שהמקיף העמיד לניקף את הגדר ולא שגרם שהמצב יהיה שהשדה גדורה, וכיון שהניקף ניח"ל בכך, הריהו חייב מדין נהנה.

תוספות בב"ק (דף נ"ח ע"א, ד"ה "א"נ מבריח ארי") כתבו:

"והיכא שמשביח נכסי חבירו אין דומה כלל למבריח ארי, כגון יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות, ומקיף את חבירו משלש רוחותיה".

והקשה בב"ב דף ד' הגהות חו"י על הרי"ף על דבריהם, דבזה שהקיף מבחוץ לכאורה רק נתן לו הנאה בזה ששמור מבהמות וגנבים, ובמה זה שונה ממבריח ארי? רק לפירוש שהגדר בינו לניקף ניתן להבין – טוען חו"י – שמשביח נכסיו, כי שדהו גדורה, ולא אם הגדר סביב המקיף! אך להנ"ל י"ל שאין כוונתם שנותן לו הנאה בזה שהוא שמור, אלא שנותן לו הנאה בזה שלשדהו יש גדרות, ואין זה סילוק היזק כמבריח ארי, אלא נתינת דבר חיובי.

לכן נבין שבב"ק צריכה הגמרא להגיע לסברא "את גרמת לי היקפא יתירא" כדי להגדיר את עשיית הגדר עבור שנינו, עשיתי בשבילך ולא שעשיתי רק בשבילי ואתה ממילא משתמש בזה. אין הבדל בין אילו הניקף היה לוקח כביכול את הגדר מהמקיף לבין מקרה שהמקיף בנה [גם] לצורך הניקף. זה פשר דברי הש"ך שאם תחב אוכלים לפי בהמת חברו, זה גם נקרא שימוש של בעל הבהמה, (ולדברינו לא משנה מי תחב, ולא כיש"ש).

עפי"ז מובן, מדוע הרמב"ן תולה את החיוב בכך שהמקיף לא גרע מאדם אחר שגדר – באדם אחר בולט מאוד שהדבר נעשה בשביל הניקף. לפי"ז 'יורד' אינו חיוב חדש, אלא שהתחדש בהגדרה של 'יורד' שאם אדם עושה גם עבור השני, המעשה מוגדר דינית 'יורד', דהיינו שהפעולה היא לצורך השני, ולא שהוא עושה גדר וכתוצאה מכך הניקף גדור, שא"כ היה פטור.

ומדוע באמת נגדיר כך את פעולת המקיף, ולא נאמר שאכן היא נעשית רק לצורך עצמו והנאת הניקף באה ממילא, ויהיה פטור? לשם כך מזכיר הרמב"ן טענת "את גרמת לי היקפא יתירא", דהיינו לא נכון לומר שהמקיף מעמיד את הגדר רק לעצמו וממילא הניקף נהנה, כי ההיקף באורך הזה נעשה בגלל שהניקף נמצא שם ובלאו הכי לא היה צריך להעמיד גדר ארוכה כ"כ, וזה מצב שמגדיר שהגדר הועמדה עבור שניהם. על זה אומר הרמב"ן שהרי זה כאיש אחר שגדירתו ודאי נחשבת כפעולה עבור שניהם, וזו ההגדרה הדינית של 'יורד', שהפעולה נעשתה בעבורו, ומאחר ונמצא שהגדר נבנתה בעבור הניקף, ממילא הוא מוגדר כמשתמש בה וחייב מדין נהנה. אך כאמור כדי לראות שיש כאן חיוב נהנה צריך להגיע להגדרה של יורד.

גם בלשון הש"ך הנ"ל לא כ"כ נראה שלמד למסקנה שיורד הוא חיוב אחר, וחזר בו ממה שהבין בשאלתו. בתוספות בב"ק הנ"ל כוללים את יורד ומקיף יחד ונראה שהבינו שאינם נובעים משני מחייבים שונים.

לכן לא אמר הרמב"ן 'נהנה' אלא 'יורד', כי אם אינו יורד גם אינו נהנה, כיוון שרק נהנה מהמצב ששדהו גדורה. יורד אינו סיבת החיוב אלא רק מגדיר שהניקף אינו רק מנצל את מצב הגדר אלא שהעמדת הגדר היא גם עבורו. עפי"ז מובן כיצד הרמב"ן השתמש ב"היקפא יתירא" אף שבגמרא בב"ק זה הובא לעניין החסר, כיון שהביאו רק כדי להגדיר למה נידון שהמקיף עושה זאת עבור שניהם ולא רק לעצמו. כך גם נבין כיצד הרמב"ן מתחיל ללמוד את הסוגיה מצד נהנה ואח"כ מצד יורד.

אך לכאורה קשה, שהרי הגמרא בב"ק הביאה טענת "את גרמת היקפא יתירא" רק לשאלת החסר ולמ"ד זה נהנה וזה לא חסר פטור, ואילו לפי דברינו זקוקים לסברא זו גם למ"ד שחייב, כי ללא זה אין כלל חיוב נהנה?

יש ליישב, שגם אם נתייחס להנאתו מהגדר כניצול מצב קיים גרידא יהיה חייב, אלא שלא בדמי הגדר אלא ב'אגר נטירא' דבר יום ביומו. אם כך, הגמרא בב"ק סברה שלמ"ד זה נהנה וזה לא חסר חייב אפשר לפרש כך את המשנה, שחייב באגר נטירא, ובלי הסברא של "היקפא יתירא", שכן בשביל לחייב בזה די בכך שהגדר משמרת את שדהו, ורק כדי לחייב על הגדר עצמה צריך שיהא נחשב 'יורד' וכנ"ל. אך שם בסוגיה רב הונא וחייא בר רב מחייבים על הגדר עצמה, ולכן צריך להגיע לדין יורד, ומשום כך ביאר הרמב"ן שהמקיף העמיד את הגדר עבור שניהם והוא כאדם אחר.

מתי יכול לומר לו "טול עציך"

ראינו שדעת הרמב"ן ביחס לחיוב הניקף שהוא משום 'יורד'. והנה בב"מ דף ק"א ע"א נאמר:

"איתמר: היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות – אמר רב: שמין לו וידו על התחתונה, ושמואל אמר: אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. אמר רב פפא: ולא פליגי, כאן בשדה העשויה ליטע כאן בשדה שאינה עשויה ליטע".

לאחר מכן מספרת הגמרא על אדם שירד לשדה שאינה עשויה ליטע ורב חייב את בעל השדה לשלם לו כשידו על התחתונה, וכשאמר לו בעל השדה "לא בעינא" קיבל את דבריו. ולכאורה קשה לפי"ז מדוע הניקף חייב לשלם ולא יכול לטעון שאינו חפץ בגדרות?

נחלקו הראשונים שם בב"מ ביחס לזכות שיש לבעל השדה לומר ליורד "טול עציך", האם דין זה נאמר גם בשדה העשויה ליטע, או שמא רק בשדה שאינה עשויה ליטע, אך בשדה העשויה ליטע כיוון שידע שנוטעה ושתק (שהרי בכך מיירי, דאל"כ מדוע עליו לשלם כשאר שתלי העיר, והרי לא שכרו? אע"כ ראה ושתק) הרי זה כאילו ירד מדעתו, ואין בעל השדה יכול לומר "טול עציך". הרמב"ן סובר כדעה השנייה, שכן לדעתו מהות טענת 'טול עציך' היא שאינך יכול לכוף אותי לקבל את הממון ממך ולשלם עליו, וזאת יכול לטעון רק כשבאמת אינו חפץ בנטיעות. היינו, בשדה שאינה עשויה ליטע – אם הוא מעוניין שהנטיעות תישארנה בשדהו אזי הפכה שדהו להיות כשדה העשויה ליטע, ואם רק מסכים שתישארנה ואינו מונע את הנוטע אזי הדין הוא ששמין לו ויד הנוטע על התחתונה; אך בשדה העשויה ליטע יש אומדנא שנוח לו בזה, וחלה כבר הניחותא שלו ולא יכול לומר "טול". והנה כאן הניקף רוצה לומר "טול", שלא יצטרך לשלם על גדר האבנים, ודנה הגמרא האם השדה עשויה להיגדר, ואם כן – באיזה חומר, ולמד הרמב"ן שבזה נחלקו ר"ה וחייא בר רב ואומר הרמב"ן שר"ה סבר שסתם שדה עשויה להיגדר באבנים ולכן לא יכול לומר לו "טול' ועליו לשלם על גדר אבנים.

אולם לדעת הרא"ש (ב"מ פ"ח סימן כ"ב) גם בשדה העשויה ליטע יכול לומר לו "טול עציך". סבר הרא"ש שעצם זה שהשדה עשויה ליטע לא מהווה סימן לניחותא, וא"כ נשאל לפיו למה הניקף חייב לשלם? הרי אף אם השדה עשויה לגדר אבנים כדברי ר"ה, מדוע שלא יוכל לומר "טול"?

רע"א (ב'כתב וחותם' תניינא סימן נד) מסביר שהרא"ש בסוגית "מקיף וניקף" יישב זאת בדבריו, שכתב שם בסימן ז: "ומיהו אם מתחילה א"ל הניקף אם תקיף לא אתן לך כלום, דלדידי סגי לי בנטירא בר זוזא, לא יהיב ליה אלא אגר נטירא. אבל כיון ששתק וראה שחבירו היה גודר, מסתמא ניחא ליה שאם יקיפנו מארבע רוחות שיתן חלקו". הרא"ש כתב שמדובר כאן שהניקף ראה ושתק ולא מחה ולכן חייב, ובאמת לפיו אם הניקף לא ראה כשהמקיף גדר וכשראה אמר מיד "טול עציך" יהיה פטור מלשלם. כשראה הניקף ושתק אינו נחשב בע"כ דניקף, שהרי סוף סוף הוא באמת צריך שמירה ולכן לא יכול לומר לו אח"כ איני מעוניין בזה ו"טול", אלו דברי שקר, שהרי הוא צריך שמירה ומתחילה שתק, אלא רק כשאומר מלכתחילה כשרואה את חבירו גודר "לדידי סגי בנטירא בר זוזא", הריהו נפטר. הפשט ב"לדידי סגי" הוא כאילו אומר "טול עציך", וצ"ל זאת בהתחלה, אך כיון שראה ושתק מונחת בזה ניחותא שמעוניין באותו גידור. אומר רע"א שהרא"ש נשמר מטענת הרמב"ן, שלפיו רואים כאן בסוגיה כשיטתו בב"מ שבשדה העשויה ליטע לא מהניא טענת "טול" ולכן חייב לשלם דמי אבנים או קנים, ולכן הרא"ש מעמיד כאן בשתק. נפק"מ לדינא בין הרא"ש לרמב"ן תהיה אם לא היה כאן הניקף בזמן שהאחר הקיף ואח"כ מגיע ואומר שלא רוצה בזה, לרמב"ן יהיה חייב לר"ה באבנים ולחייא בר רב בקנים, כי ישנה ניחותא לזה בסתמא כשלא מחה, אף שלא גילה דעתו באופן חיובי, שהרי לא היה כאן בשעת הגידור; אך לרא"ש יהיה פטור, כי לא ראה ושתק, ונחלקו על מה הניחותא מבוססת.

והוסיף רע"א שבאמת הרמב"ן לא כתב שמדובר בראה ושתק אלא כתב רק שאם מיחה בתחילה שלא יבנה, פטור, אבל אם לא מיחה חייב לשלם. ז"א לרמב"ן ,דלא כרא"ש, גם כאשר לא ראה שבנה ואין הוכחה משתיקתו חייב לשלם, והולכים לשיטתם, כי לרמב"ן כאמור בשדה העשויה ליטע אינו יכול לומר "טול עציך" ולרא"ש יכול.

מדוע לא משלם כמו יורד ברשות

והנה לאחר שביארנו שלר"ה אינו יכול לומר לו "טול" ועליו לשלם, יל"ע מדוע משלם רק דמי הגדרות ולא גם את שכר פעולתו? דהנה הגמרא בב"מ דף ק"א ע"א אומרת שביורד לשדה העשויה ליטע כאשר השבח יתר על היציאה שמין לו וידו על העליונה, דהיינו אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, ופרש"י שם שנוטל כשאר שתלי ואריסי העיר, וביארו שם הראשונים שאם השבח יתר על היציאה נוטל חלק בשבח כאריס (אמנם בעה"מ שם חולק וסובר שלא מקבל בשבח היתר על היציאה, דמי עשה אותו אריס הרי ירד שלא ברשות הבעלים? אלא מקבל רק את היציאה ושכר פעולתו, והכוונה ב"ידו על העליונה" היא ששמין כמעולה שבשכירות. ובביאור דעת רש"י תירץ הריטב"א שכיון שהשדה עשויה ליטע וידע ושתק, ודאי ניח"ל בעשיית חבירו וכאילו מינה אותו לעשות) וכשהיציאה יתירה על השבח – דעת בעה"מ והר"ן שנוטל רק כשיעור השבח "דאיך יתן לו יותר ממה שההנהו", אך לרי"ף נותן לו את היציאה, וביאר הנמו"י דכיון שזו שדה העשויה ליטע וידעו הבעלים ושתקו, נוח להם במה שעשה וכאילו ירד מדעתם, והיינו שחיובו מדין יורד (דלא כרש"ר אות ק"ז שביאר שחייב משום נהנה, דההנאה מעצם המלאכה שעשה עבורו, דקיבל ממנו המלאכה שהיה הוא עושה בעצמו).

והנה לרמב"ן אמרנו שחיובו במקיף מדין יורד, דלר"ה נחשבת השדה כעשויה להיגדר באבנים, אף שזה מקום שלא נהגו לגדור לרש"י. וא"כ קשה, שהרי ראינו שלרש"י בשדה העשויה ליטע עליו לשלם גם שבח היתר על ההוצאה כאריסי העיר ולמה כאן נוטל רק חצי ההוצאות ולא ג"כ את השבח?

והנה הנתיבות (סימן קנח סק"ח) כתב בזה ביחס לשיטת הרמב"ן: "ואין להקשות כיון שכתב הרמב"ן דהוי כשדה העשויה ליטע א"כ אמאי מחזיר רק ההוצאה, היה לו ליתן ג"כ שבח? דזה אינו, דדווקא בירד להשביח אדעתיה דחבריה כמו בסימן שעה, משא"כ הכא דאדעתא דידיה השביח". ודבריו קשים מאד, דהרמב"ן כתב במפורש שאם גדר רק אדעתא דנפשיה חבירו פטור לגמרי וכל מה שיש כאן חיוב יורד זה כי אדעתא דתרווייהו עביד. ע"ע ברמ"ה לב"ב דף ה' סימן מו ג"כ התקשה בהנ"ל ודבריו צ"ב.

אולם, ב"חזון יחזקאל" לב"מ פרק יא כתב שנטילת שבח היתר על היציאה אין פירושו נטילת השבח שהקרקע הושבחה היתר על מה שבעלי הקרקעות מוציאים שהיא הושבחה ע"י הנטיעות שניטעו בה, דלא מסתבר שבעל השדה שהיה יכול בעצמו להשיג שבח זה ע"י שהיה מוציא הוצאות ונוטע בעצמו ייתן שבח זה לנוטע, אלא נותן לו שבח כפי שנותנים בעלי קרקעות שאינם רוצים לעבוד בשדה בעצמם אלא נותנים לאריס שיטרח ויעבוד ויטע, דכך מקובל לקחת פועלים שיעבדו בשדה ונותנים להם כשכר עבודתם חלק מהיבול, שכן לטעת פירושו גם לעבוד בקרקע, ולכן משלם על שבח הקרקע; אולם באדם שנכנס לשדה חבירו ובנה בניין וכעת קרקעו שווה יותר בגלל הבניין, כתב השיטמ"ק שם בב"מ בשם הראב"ד (ד"ה "וכתב הראב"ד ז"ל שמין לו וכו") שלא משלם לבונה חלק משבח הקרקע שהתייקרה כתוצאה מהבניין, דאין זה עבודה בקרקע ולא לוקחים אריסים לדבר כזה, אלא משלם לו רק הוצאות. א"כ גם בעשיית מחיצה לא שייך לשלם שבח שהושבחה הקרקע, דאינו עובד בקרקע, ורק בנטיעה שייך עניין אריסות שטורח בקרקע, ושם השיעור הוא כפי ההוצאות שהוציא ושכר טירחה כפועל, שאת זה היה צריך בעל השדה ליתן אם היה גודר בעצמו וזה חלק מדמי הגדר.

• האם מתקיים אצלנו תנאי "יורד"

הנה לפי הש"ך הנ"ל כאשר המשקיע בנכסי חברו השקיע במטרה שהוא עצמו ייהנה מפירות ההשקעה ולא עבור חברו, לא יכול לדרוש את החזר הוצאותיו מחברו, תנאי בסיסי לחיוב השבת ההוצאות הוא היות המשקיע עושה זאת עבור חברו, שאז חייב חברו או מדין "יורד" או מדין "נהנה" וכפי שהארכנו לעיל בגדרי החיוב.

במקרה שלפנינו נשאל האיש בדיון על-דבר כוונתו ויסודו הנפשי שעה שהשקיע בדירה ואלו היו דבריו:

"בית הדין: סליחה שאני מפסיק, את העניין ההיסטורי אנחנו מכירים, אני רוצה שתרחיב בנקודה, בשאלת הכוונה הנפשית שלך, אדם משקיע כסף והרבה, אתה אומר שהשקעת את הכסף מתוך מחשבה שהדירה שלך, תסביר את הנקודה הזו.

הבעל: ב2008 נעשו שני דברים במקביל, אחד הדירה, נתתי את המחצית שלי ע"ש האישה, ובמקביל נעשתה צוואה הדדית, שם פורטו הנכסים המשותפים, הדירה הייתה ביניהם, לא רק זו, בשני סעיפים נפרדים נכתב בצוואה במפורש, שלא משנה ע"ש מי מופיע נכס כזה או אחר, הנכסים הם שלנו גם אם הם מופיעים על שמו של אחד מאיתנו, זה שני מסמכים שהוצאו בעת ובעונה אחת, כשהעברתי את הדירה ע"ש האישה, היא עברה אליה יחד עם המשכנתא, יכול להראות את המסמך, אפילו לא הייתי ערב, ז"א כל המתנה שהאישה קיבלה זה דירה עם משכנתא, היות והייתי משוכנע, ע"פ סיכום שהיה לי עם האישה, ע"פ הצוואה שכתבנו בצורה הכי מפורשת שבשעת מבחן הדירה תהיה של שנינו, אלא אם אחד מאיתנו ילך לעולמו קודם, השורה התחתונה הייתה מאוד פשוטה, ששנינו נלך לעולמנו, הדירה תחולק ל4 הילדים בצורה שווה, כלומר אני דאגתי לילדיי כמו שהיא דאגה לילדיה".

הבעל: כל הזמן, הסיכום שאני העברתי אותה לאישה, אחרי שאיימה עלי שתעזוב את הבית, היה ברור לי שזה צעד טכני כלשהו, שאם אני הולך קודם, לא תהיה לה בעיה עם ילדיי, פה זה נגמר, ולכן המשכתי להתנהל בידיעה ברורה שהדירה של שנינו לכן המשכתי לשלם, לבד, את המשכנתא והוועד והכל, האישה כל הזמן מעצימה את העובדה שהייתה עקרת בית ולא תרמה לכלכלה של הבית, היא תרמה, אבל רק בהוצאות, התרומה שלי הייתה בהכנסות ושלה בהוצאות.

בית הדין: באופן מעשי יכלת גם להרגיש כבעל בית?

הבעל: ברור.

בית הדין: לא הצרה את צעדיך בכל דבר שנגע בנוגע לזכויותיך בדירה?

הבעל: ברור שלא.

בית הדין: יכלה למכור את הדירה?

הבעל: תיאורטית, הייתה רשומה על שמה, לי היה ביד רק אמון מוחלט שהדירה של שנינו, כי אם הייתי מעלה על דעתי שהאישה תפנה לי את גבה ותטען שכל הדירה שלה באמת, זה לא היה קורה.

בית הדין: גם במהלך החיים המשותפים בדירה, לא היו סימנים שהיא טוענת שהיא הבעלים היחידה ואוסרת עליך א ב ג?

הבעל: שום ספק, אם היה לי ספק, הייתי נוקט עמדה על פי המסמכים לפחות, קחי תשלמי את המשכנתא, את כל ההוצאות, אם הייתי מעלה על דעתי, בעמדה הזו הייתי נוקט.

בית הדין: הרי במהלך השנים האלה היו סכסוכים ביניכם.

הבעל: כמו כל זוג, עליות וירידות.

בית הדין: בדיון שהיה, אמרת שהיו עליות וירידות, אז מה גר-

הבעל: שניה, למה נפרדנו? בסיבה מאוד פשוטה.

בית הדין: ב2014

הבעל: אני מדבר על 16, למה התגרשנו? האישה טענה שהכיתי אותה, אני לא רוצה להכנס לניואנסים, אבל לא היו דברים מעולם, אבל תיאורטית אם לא היה הטיעון הזה, היינו ממשיכים לחיות יחד, זה כביכול היה הקש ששבר את גב הגמל לטענתה.

בית הדין: אם אתה רואה שהחיים ביניכם לא ממשיכים להיות הרמוניים ויש כל מיני משברים למה אתה ממשיך להשקיע בדירה שרשומה על שמה?

הבעל: השאלה נכונה, אבל היא רק אפס קצהו של השאלה הגדולה, השאלה היא, איך המשכת לחיות עם האישה כל השנים אחרי שעברת את הגיהנום הזה?

בית הדין: השאלה שלי האם לא הרגשת שאתה מניח את מעותיך על קרן הצבי כשהדירה רשומה על שמה?

הבעל: ממש לא.

בית הדין: למה?

הבעל: כי לא האמנתי שנתגרש, הרי חיינו 30 ומשהו שנה בתוך הבעיות, אני לא מתיימר לומר שהיה קל, ממש לא, מצד אחד הייתה אהבה מאוד גדולה דו צדדית, ומצד שני היו כאבים, אני יכול להעיד על שלי, אני מניח שהיא תגיד שהיו לה כאבים, ויכול להיות, אני לא טלית שכולה תכלת, אבל עובדה שהמשכנו, והסכמתי להעביר את הדירה על שמה, בידיעה שהיא של שנינו, אני לא אידיוט, לא הייתי נקלע למצב שגם נתתי דירה, וגם הייתי משלם את כל ההוצאות בידיעה שהיא לא שלי.

בית הדין: וכל השנים השקעת בלב שקט?

הבעל: בדירתי, בלב הכי שקט.

נמצא, שלדברי האיש עצמו מעולם לא התכוון בהשקעותיו בדירה לתת לאישה מתנה וכלל לא העלה בדעתו כי הוא מוציא הוצאות עבורה, משכך לא רק שאין לפנינו את תנאי חיוב "נהנה" כפי שהביא הש"ך מתוספות והרא"ש, אלא אף אין כאן את יסוד דין "יורד" שהוא כאמור רק כאשר המשקיע עושה זאת עבור השני. להלן נראה שהעניין מורכב יותר.

1. מקרים בשו"ע שמחייבים גם כשלא נעשה הדבר עבור השני

והנה אל מול שני הכללים הללו בהם דנו לעיל באריכות, זה הנחוץ כדי לחייב מדין "נהנה" (בתוספות וברא"ש) וזה הנחוץ כדי לחייב מדין "יורד" (בש"ך וכפי הנראה ברמב"ן), מצאנו מקרים בהם מחייבים למרות שלכאורה אינם עונים על הדרישות הנ"ל.

השו"ע בחו"מ סימן רל"ו ס"ח פסק ביחס לאדם שהשקיע כסף כדי להציל את שדה חברו מגוי שגזל אותה, ופדאה מהגוי, חייב הנגזל שרוצה להשיב את השדה אליו, לשלם לחברו שפדאה מיד הגזלן, את הממון שהוציא, "ואם הוציא עליו הלוקח כדי להוציאה מיד העכו"ם וכו' צריכים הבעלים ליתן לו אם רוצים ליטלו מידו" ולא התנה זאת השו"ע בתנאים כלשהם, אמנם בחו"מ סימן שנ"ו ס"ב פסק במקרה בו גנב מפורסם גנב מראובן ובא שמעון וקנה את החפץ מהגנב פסק הרמ"א שאם אמר שמעון "לטובה נתכוונתי", היינו שהתכוון להציל לטובת בעל השדה, צריך ראובן לשלם לו הוצאותיו, "ואם אמר הלוקח לטובה נתכוונתי נאמן וצריך להחזיר לו מעותיו", ויש לעיין מדוע בסימן רל"ו לא התנה זאת הרמ"א בכך שיאמר שמעון שהתכוון לטובת הנגזל, ואף ללא זה, מחייב לבעל השדה בהוצאות?

באמת, הנתיבות בסימן רל"ו סק"ז תמה:

 "אך קשה לי דמ"ש מסימן שנ"ו ס"ב בלקח מגנב מפורסם דאין צריך להחזיר, ודוקא כשטוען לטובה נתכוונתי ולהציל, כתב שם דחייב להחזיר לו, משמע דאם מודה שרצה ליקחנו לעצמו ולא הצילו להחזירו לבעה"ב, א"צ להחזיר לו המעות, ומ"ש הכא דלא חילק וכתב סתם דחייב להחזיר מה שהיה צריך להוציא, ומשמע אפילו היה דעתו לקנות לעצמו ולא להצילו לחברו מחוייב ג"כ להחזיר לו?".

 והנתיבות מבאר שבאמת כל סוג תשלום לא צריך ראובן לשלם כאשר שמעון לא עשה זאת לטובת ראובן, ואף מה שחייב השו"ע בסימן רל"ו, אין הכי נמי זה רק באופן ובציור ששמעון התכון לטובת ראובן, אולם אם קנאה עבור עצמו לא חייב ראובן להשיב לו, וזה כדברי הש"ך הנ"ל:

 "ולפענ"ד דגם כאן א"צ להחזיר לו רק כשטוען לטובה נתכוונתי דירד להשביח לחבירו, ואז ודאי חייב כמו ביורד לשדה חבירו שלא ברשות וכו' אבל אם קנאה לעצמו אפילו בשוגג שלא ידע שהיא גזולה אינו חייב להחזיר לו דדמי למ"ש הש"ך בסימן שצ"א ס"ק ב בשם התוס' והרא"ש דדוקא כשגופו נהנה ע"י אחר וכו' אבל כשממונו נהנה ע"י אחר פטור, וה"נ כשקנאה לעצמו ולא נתכוין להשביח לחברורק שממונו של חברו נשבח ע"י אחר פטור להחזיר לו, ואפילו לש"ך שם הוי ספיקא דדינא עכ"פ וא"י להוציא ממנו כשקנה בשוגג, ואפשר דבקנה בשוגג יכול לומר אילו ידעתי הייתי עושה זה לטובתך אבל בידע שהיא גזולה ולא נתכון לטובת חברו רק לקנות לעצמו באיסור נראה דפטור לכו"ע וכמו בסימן שנ"ו, והא דלא הגיה הרמ"א כאן שסמך עצמו עמ"ש בסימן שנ"ו דבעינן שיאמר דוקא לטובה נתכוונתי וכו' ואם נתכון לקנות לעצמו במזיד הוי ספיקא דדינא אי מחוייב להחזיר לו".

 כבר הנתיבות הנ"ל ציין כי הקצות בסימן שנ"ו סק"ג ג"כ התעורר לכך, אולם הוא למד אחרת, ולדידו מדובר בשני סוגי תשלומים שונים, רק לשלם את כל הכסף שהוציא שמעון מחויב ראובן רק במקרה שאמר המציל שהתכוון להציל, ובזה מיירי בסימן שנ"ו. אולם אף כשירד האדם לצורך עצמו ולא במטרה להשביח לשני, חייב השני לשלם לו את ההוצאה בשעור השבח, אף שלא חייב בכל ההוצאה ובזה מיירי בסימן רל"ו, וזה לשונו:

 "אמנם נראה דאפילו אינו מתכוון להציל נוטל לפחות מה שהנההו וכו' אלא היכא דכיון להציל ולהשיב אבדה נוטל כל מה שהוציא ונתן בעד החפץ".

נשוב למה שראינו לעיל בנתיבות בסימן רל"ו סק"ז שדן על השו"ע שם ס"ח שלוקח שהוציא הוצאות כדי לפדות שדה מגוי גזלן חייב הנגזל לשלם לו מה שהוציא, והקשה מסימן שנ"ו ס"ב שקונה מגזלן מפורסם לטובת הקונה אין הקונה חייב לו, והביא מה שכתב הקצות בשנ"ו שכן חייב לשלם לו מה שההנאהו, והשיג הנתיבות ע"ז וכתב שאי"צ להחזיר לו אא"כ טוען שהתכון לטובתו וירד להשביח לחברו, אך אם קנה עבור עצמו אפילו בשוגג שלא ידע שהיא גזולה פטור הלה מלהשיב לו ודימה לתוס' בב"ק, והסתפק הנתיבות אולי כשקנאה בשוגג יכול לומר לו הקונה אילו ידעתי שהיא גזולה הייתי עושה הקניה לטובתך, אך כשידע שהיא גזולה ולא התכון לטובת חברו אלא לקנות לעצמו באיסור פטור השני ונראה שלכך דעתו נוטה, וכך העלה הנתיבות בחלק החידושים סק"ח שדוקא בקנה בשוגג פסק השו"ע שחייב לו הוצאותיו אך כשידע הקונה שהיא גזולה וקנאה במזיד עבור עצמו פטור מלשלם לו, (הנתיבות היה מוכרח לחלק בין שוגג למזיד כי הש"ך סק"ד הביא בשם הרא"ש ומהרש"ל שאפילו קנאה עבור עצמו מחזיר לו הנגזל מה שהיה עליו לשלם לגזלן, ולכן מוכרח לחלק שהרא"ש מיירי בקנה בשגגה וע"כ חייבים לעשות חילוק כי הש"ך הנ"ל הביא מתוס' והרא"ש בב"ק פרק הכונס והש"ך האחר בסימן שצ"א לפטור כאשר ההנאה לא באה ע"י מעשיו זה מתוס' והרא"ש בב"ק קא וע"כ חייבים או לחלק כמו שחילק הנתיבות בין קנה בשוגג למזיד או כחילוק הנ"ל שבמשתרשי חייב גם כשההנאה באה לא ע"י מעשיו).

עכ"פ לדעת הקצות בסימן שנ"ו חייב הנגזל לשלם ללוקח מה שההנאהו גם כשקנאה במזיד ואילו לנתיבות אם קנאה בשוגג חייב הנגזל לשלם ואם במזיד פטור.

והנה במקרה שלנו האיש אומר שהוא היה תמיד סבור שהדירה גם שלו, וא"כ השקעתו בדירה נחשבת לשוגג לכא', השקיע עבור עצמו כי חשב בשוגג שהדירה שלו, אך למעשה השקיע עבור אשתו לה נתן במתנה, לכאורה לפי הנתיבות על הקונה לשלם הוצאותיו למרות שכוונתו בהשקעתו הייתה עבור עצמו כי היה שוגג ויכול לומר אילו ידעתי הייתי מכוון להשקיע עבורך, אולם לכא' אינו דומה למקרה הנתיבות כי שם מיירי בקונה השדה מהגזלן שיש מצוה בהצלת השדה מהגזלן והשבתה לבעליה אז יכול לומר אילו ידעתי הייתי קונה להצילה עבורך, אולם כאן מה שייך לומר שאילו היה יודע היה משקיע עבורה? מנין לנו? אולם בספר נפש חיה חי' לב"מ דף טו ע"ב כתב שבגזלן י"ל שלא שייך להאמינו שעשה זאת לטובת הבעלים וכיון שלטובת עצמו התכון והשתבח שדה חברו בלא מעשה חברו פטור לדעת תוס והרא"ש עיי"ש, הבין שגם כאשר השקיע להשביח את שדה חברו כשהיה סבור שזו השדה שלו גם אמרינן שיכול לומר שאילו ידע היה משביח לבעלים וצ"ב מה הטעם בזה מהיכ"ת שהיה הולך להשביח את שדה השני ואולי הכוונה שאה"נ מלכתחילה אילו ידע שהשדה איננה שלו לא היה הולך להשביחה אולם אחר שהשקיע אם ידע שהיה זה בטעות כי השדה אינה שלו היה מתרצה שתהיה ההוצאה עבור הבעלים.

אולם אעפ"כ במקרה שלפנינו הבעל טען בפני ביה"ד בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים דאילו היה יודע שהדירה שייכת רק לאישה לא היה משקיע את כל שהשקיע ולכן ב"כ מבקש לראות זאת כהשקעה בטעות.

חזינן עד כאן שלא ניתן לחייב את האישה במקרה שלפנינו לא מדין "נהנה" ולא מדין "יורד", כעת ניגש לאפיקים נוספים.

1. גם כשלא מתקיימים תנאי יורד ונהנה, כשהשבח בעין יש לחייב

והנה כדי שיקבל הבעל במקרה שלנו את ההוצאות מדין "יורד", כאמור עומדים בפנינו תי' תוספות בב"ק ק"א והרא"ש שם שהציבו תנאים שכאן אינם מתקיימים כי לא גוף האישה נהנה מההשבחה אלא ממונה ופטורה וכתב הש"ך בסימן שצ"א סק"ב שעיקרון זה תלוי במח' שני תי' תוס' והוי ספיקא דדינא ולא ניתן להוציא מספק, וכפי שאף פסק הנתיבות הנ"ל, אולם הש"ך כאמור חידש שהנ"מ שתחב אוכלים של אחרים אולם אם תחב אוכלים שלו חייב לשלם דלא גרע מיורד שלא ברשות כיון שמתכון להשביח חייב לו הוצאותיו.

והנה לאחר שביררנו באורך את שיטת הש"ך והרחבנו בשיטת הרמב"ן, ובתימה על הנתיה"מ בסימן קנ"ח, אלא כדבריו בסימן רל"ו, הרי שבבואנו לדון בדין "מוציא הוצאות על נכסי אשתו" רואים שיש צורך בסיבה מיוחדת כדי לפטור אותה מלשלם לו הוצאות והיא מתקיימת רק כאשר אכל, ואילו כאשר לא אכל או שכאשר לא מתקיים היסוד ההלכתי הפוטר אותה ב"אכל", או במוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה הייתה האישה צריכה להשיב הוצאותיו, למרות שלא נאמר בשום מקום שמדובר במקרה שהאיש השקיע עבורה, ויתירה מכך מן הסתם הבעל מתכוון להשביח את השדה לצורך אכילת פירות שלו ולא עבורה, והרי חיובה יהיה בכה"ג מדין "יורד" או "נהנה" למרות שלפי הש"ך אין סיבה שתחזיר לו הוצאותיו כאשר השקיע עבור עצמו?

אלא, בסוגיה עליה מוסבים דברי תוס' (והרא"ש) שעליהם נסוב הש"ך בב"ק דף ק"א, שם הגמרא דנה אם יש שבח סמנים ע"ג צמר שנצבע בצבע של אחר – האם הצבע נחשב בעין ועליו להשיבו לנגזל, או אין שבח בעין והצבע הוא רק 'חזותא' אחרי שנבלע בתוך הצמר. שם מבואר שכשלאחד יש צבע ולשני צמר ובא קוף וצבע את הצמר, אם נחשב שהסמנים עדיין בעין, הריהו תובעו ממוני אצלך בעין, ונותן לו תמורתו, ואם אינו נחשב בעין אינו יכול לטעון כך.

שואלים שם תוספות (ד"ה "או"), גם אם אין הצבע נחשב לבעין מדוע יהא פטור, הרי יש חיוב נהנה גם כשהממון אינו בעין, ומביאים תוספות דוגמה לכך שיש חיוב נהנה גם בכה"ג, וא"כ מה הנפקות בכך שאין שבח סמנים בצמר, הרי נתעלה צמרו בדמים ולמה לא נחייבו לשלם את השבח מדין נהנה, ותירצו כנ"ל, מבואר שאם הממון בעין ודאי יש תביעה להשיב לשני את הממון, אך אם אינו בעין הרי שרק מעשה של לקיחת ההנאה יחייבו, ולפי"ז אם הרוח תפיל כיס עם ממון חברו לתוך חצירו לא יהיה מחויב בהשבה כאשר כבר לא יהיה בעין.היינו, שם בב"ק ק"א איבעיא אם יש שבח סמנים ע"ג הצמר והקשו תוס' דגם אם אין שבח ע"ג צמר מ"מ נהנה בזה שצמרו התייקר וע"ז באו תוס' והציבו את התנאים כדי לחייב כנהנה, משמע שאם יש שבח סמנים ע"ג צמר יהיה חייב בעל הצמר למרות שההנאה באה לא ע"י מעשה ממונו. אכן תוס' עצמם בכתובות קז ע"ב ד"ה "חנן" כתבו שביורד משלם בעל השדה כי השבח בעין.

לכן, כאשר השבח נמצא בעין הרי שלא אכפת לי שהיורד לא השקיע עבור חברו, סוף סוף יש אצלו את שבח ההוצאה ו"ממוני גבך", ורק כאשר השבח אינו בעין אז נאמרו גדרים שונים במחייב ואז יש צורך שהמשקיע יעשה זאת עבור חברו. לכן מעצם זה שהגמרא חילקה אם יש שבח סמנים ע"ג צמר מוכח שדין שבח בעין דינו שונה מהחיוב כאשר אינו בעין שרק אז אמרו תוס' והרא"ש את תנאיהם והש"ך הוסיף עליהם, אך לא כשהשבח בעין.

כאשר טעה וחשב שהשדה שלו נחייב רק כשהשבח בעין

והנה בציור הרגיל של "מוציא הוצאות על נכסי אשתו" יודע הבעל המשקיע כי הנכסים הם נכסי אשתו, ואינם שלו, ויכול להשקיע בכוונה עבורה ויכול אף שלא לכוון עבורה, שאז, כאשר אינו מכוון להשקיע עבורה, כאמור, רק בשבח בעין תהיה חייבת לו אם לא אכל. אולם יתכן גם ציור נוסף שבו אין הבעל מכוון להשקיע עבור אשתו, והוא לא מתוך ידיעה שהרכוש שלה ובכל-זאת אינו עושה עבורה, אלא כאשר טעה בחושבו כי הנכסים האלו שלו, שכך המקרה שלפנינו לטענת האיש.

לשון השו"ע בחו"מ סימן שע"ה "היורד לשדה חברו וכו", הלשון "לשדה חברו", בפשטות מורה שהיורד ידע שהשדה היא של חברו, אולם אם טעה וחשב שהשדה היא שלו [וכך זה במקרה שלנו שהאיש מדגיש שחשב שגם הוא הבעלים] אפילו אם השדה עשויה ליטע לא נוטל בשבח יותר מההוצאה, כך מפורש ברמב"ן לב"מ לח ע"ב:

 "והוא דידעי ואין זה צריך לפנים אבל בדלא ידעי לא שקלי אלא הוצאה אפילו בשדה העשויה ליטע דהא לא בתורת אריסות ולא ליטול כלום ירד".

 וכך פסק בשו"ת הריב"ש סימן תקט"ו:

"ופירוש לא ידעי שכתב (הרמב"ן) רצה לומר שסבור שהקרקע שלו ואח"כ נמצאת שאינה שלו".

 והנה יל"ע דאף שלא התכון היורד לצרכו של בעל השדה, כיצד הרמב"ן והריב"ש מחייבים בהוצאה עד שעור השבח כאשר היורד טעה וחשב שהשדה שלו ולכן לא עשה עבור חברו? ניתן להעמיד שדיברו על יורד רגיל שנוטע נטיעות שזה ציור של שבח בעין ונמצא שאין בפסקם סתירה לדברי תוס' והש"ך הנ"ל.

אולם אף שבזה שהעמדנו שמדובר שהשבח בעין מתיישבים דברי הרמב"ן והריב"ש עם שיטת הש"ך שמצריך כונה לטובת האחר, מ"מ תימה על הש"ך הנ"ל שכתב לדמות מאכיל את בהמת חבירו שזהו שבח שכבר אינו בעין לאחר שאכלה, ליורד שמתכון להשביח, והרי לפי הנ"ל לא דמי, ואין להוכיח מחיוב יורד על מאכיל את בהמת חברו, שהרי ביורד כיון שהשבח בעין הרי שאף אם לא הייתה כונתו להשביח חייב כנ"ל ואילו במאכיל בהמת חברו השבח כבר אינו בעין ומהיכ"ת לחייב אף כאשר התכוון עבור השני?

וכה"ק על הש"ך חלקת יואב חו"מ סימן ט' וז"ל:

"דהרי לכאורה קשה טובא דהרי מבואר בתוספות ב"ק (דף ק"א ע"א) ד"ה "או דלמא" וברא"ש שם דהיכא דממונו נהנה ע"י אחר שלא כיוון להשביח לחבירו פטור ואין חיוב רק בנהנה גופו או ע"י מעשה בהמתו עיי"ש, והא דהיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות כתב הש"ך בסימן שצ"א סק"ב דהוא מטעם דכיון להשביח, וא"כ קשה טובא במקיף מארבע רוחות דלא כיון להשביח לחבירו רק לגדור שדהו למה יהיה חבירו חייב אף בחסר דגרם ליה היקפא יתירתא מ"מ יפטור מטעם שלא כיון להשביח נכסי חבירו".

מה נקרא שבח בעין

החלקת יואב הנ"ל תירץ את שאלתו כך:

"אך באמת נלענ"ד דהתוס' והרא"ש לא כתבו כן רק בהנאה שאינו בעין, דהרי להדיא כתבו התוס' דזה רק אי חזותא לאו מילתא, אבל בהנאה בעין לעולם אין נ"מ אם ההנאה באה ע"י אחר מטעם דדוקא הנאה שאינו בעין וכו' ולכן איני מבין קושית הש"ך בסימן שצ"א סק"ב מיורד לתוך שדה חברו שלא ברשות, דהרי שם הוי הנאה בעין כמ"ש תוספות בכתובות דף קז ע"ב וכו' אך מ"מ סברת הש"ך מוכרח דכל שכיון להשביח לחברו חייב מהא דלצבוע לו אדום וצבעו שחור דמשלם יציאותיו אף למ"ד חזותא לאו מילתא".

החלקת-יואב שנוקט לחייב כאשר השבח בעין גם כאשר לא מתקיימים תנאי תוס' והש"ך, בא לתרץ בזה גם את הגמרא בב"מ דף מ"ב ע"ב: "ההוא גברא דאפקיד כשותא וכו'" [מסופר שם בגמ' על מי שהפקיד "כשות" אצל חברו, ובטעות הפועל השתמש בו לצורך ייצור השיכר של בעל הבית (השומר). ונראה מדברי הגמ' שבעל הבית חייב לשלם לבעל הכשות, משום ש"נהנה" ממנו]. דין שלכאורה לא מתיישב עם העקרונות הנ"ל, דהרי לפי תוס' בב"ק שהנאה הבאה שלא ע"י מעשיו פטור מה הקשתה הגמרא שיש לחייבו והרי ההנאה לא באה ע"י מעשיו ולא ע"י מעשי בעל הכשותא אלא ע"י הסרסא: "וא"כ דמי לראובן שנוטל תבנו של שמעון ונותן לפרת לוי דפטור"?

ותי' חלקת יואב כנ"ל ששם השיכרא הושבח ע"י הכשותא, ונמצא שהשבח בעין, דהכשות נותן טעם בשיכר, ומכיון שההנאה בעין חייב גם על הנאה שלא באה ע"י מעשיו, וכדרך שביארנו לעיל. והנה אם נבוא לפסוק עפ"ז ונבוא לחייב במקרה שלפנינו, למרות שכאמור לא מתקיימים תנאי תוספות, הרא"ש והש"ך, הרי שיש לשים לבנו לכך כי גדולי האחרונים שהקשו ג"כ את שאלת החלקת יואב מכשותא (כגון המחנ"א בהלכות נזק"מ ס"ב ושער המשפט רצ"א סק"ד ואו"ש נזק"מ פ"ג) לא תי' כמוהו, אלא באופנים אחרים וכפי שאי"ה נביא לקמן, האם יש ללמוד מכך כי כל הני רבוותא חולקים הם על העיקרון כי בשבח בעין נחייב את הנהנה למרות שלא בא ע"י מעשיו ולא כיון המשקיע לטובתו?

לכאורה לא נראה מסברא לחלוק על עיקרון פשוט זה, ונראה לומר שאף הם מודים לעיקרון הנ"ל אלא שלא תירצו כך את "כשותא" מכיון שחלקו בשאלה מה נקרא "שבח בעין". הם סברו ש"שבח בעין" נקרא רק כאשר ישנו שבח שהוא דבר ממשי בעין, או אז שייכת טענת "ממוני גבך", וכדרך שדייקנו מעיקר הסוגיה עליה נסובו דברי תוספות והרא"ש שעסקה בסממנים ממשיים שנמצאים על הצמר, אולם בנידון השיכרא אף שהושבח ע"י הכשות, מ"מ הכשות איננה בעין כעת ולכן אין זה שבח בעין והוי כחזותא בעלמא.

לפי"ז יש לדון כי במקרה שלנו שהאיש שיפץ והשקיע בדירה, אך חשב שעושה זאת עבור עצמו, הרי שביחס לשבח שהשביח והוא בעין יקבל האיש את עלות ההוצאות ולא חלק בשבח כמו אריס, כי התכון לצורך עצמו ולא עבורה. הוצאות אלו כוללות את עלות החומרים ושכר הפועלים, אולם כל זה כאמור יהיה דוקא ביחס לשבח שקיים עדיין בעין, כמו כתלים, ריצוף, דלתות, אך על שבח שלא בעין, למשל אם שכר פועלי נקיון לא נוכל להוציא מספק, כדברי הש"ך.

ביחס להוצאות צביעת הבית יל"ע האם צבע שעל הקיר נקרא שבח בעין כצבע שע"ג הצמר בסוגיה בב"ק ואז לכאורה תלוי הדבר בספק הגמרא בב"ק אם יש שבח סמנים ע"ג צמר, או שמא נחשב הצבע שעל הקיר לשבח יותר ממשי, דהנה הרמ"א בחו"מ סימן שע"ה פסק שמי שסייד וכייר בית חברו וכו' חזינן שהרמ"א ע"כ מחלק בין צביעת כתלים לבין הא דאין שבח סמנים ע"ג צמר וסבר שאינו כצביעת צמר ששם זה רק חזותא ואילו בכתלים זה שבח ממשי.

יסוד זה מבאר כיצד יכול הבעל לתבוע במקרה שלא אכל פירות, כאשר השבח בעין, כעת נפנה ליסוד מחייב נוסף שיתכן וקיים אף כאשר השבח אינו בעין, וזהו חיוב מדין "משתרשי".

1. חיוב משתרשי

באו"ש הלכות נזק"מ פ"ג פ"ב ג"כ הקשה על תוספות והש"ך מכשותא וז"ל:

"ומאי פריך הלא ממונו הוא השכרא אשתבח ע"י הכשותא דחבריה לא ע"י מעשיו ולא ע"י מעשה בהמתו ואמאי ישלם".

ותירץ:

"אמנם ז"א, דהנה מצינו המזיק ממון שאין לו תובעים פטור וכן אם נהנה מממון שאין לו תובעים פטור דהאוכל מתנות-כהונה פטור, ובכ"ז אמרו באנסו את גרנו מבית המלך אם בחובו דחייב לעשר משום דקא משתרשי ליה, הרי דכיון דהוא היה חייב ליפרע ונפרע את חובו בהממון ששייך לכהן וללוי ונשארו מעותיו בידו, הוי כמו דאיתנהו בעינייהו, דהתמורה של המתנות כהונה נשאר תח"י הוי כמו דגוף המתנות נשאר תח"י ובאיתנהו בעינייהו מוציאין מידו בע"כ יעוי"ש, כן הכא נמי כיון דמשתרשי דשלו נשאר תח"י הוי כאילו הנך כשותא איתנייהו בעינייהו, דמה לי אם התמורה נשאר תחת ידו או גוף הדבר איתא תחת ידו, וזה פשוט".

גם בשערי יושר שער ג', פרק כ"ה כתב:

"דהחילוק בזה בין הנאה למשתרשי, דהנאה היא מה שקיבל תועלת או נחת רוח, ומשתרש הוא מה שנשאר תחת יוד ממון בעין וכו' ולפי"ז נראה לי דמש"כ התוספות והרא"ש בב"ק לחלק בין הנאה שבאה ע"י מעשיו או לא, הוא דווקא היכא דאין בזה משתרשי ליה, אלא שאנו באים לחייבו על הנאתו, היינו דליכא עכשיו בעולם שום חלק מממון חבירו אצלו, שלא נשאר הממון של חבירו אצלו, וגם לא נמצא ממון אצלו שהוא תחת רשותו ע"י סיבת ממון חבירו, אבל היכא דמשתרשי ליה ע"י ממון חבירו הרי נמצא אצלו דבר שזכה בו חבירו ע"י דין משתריש ומה נפ"מ בזה אם ע"י מעשיו או לא וזהו הדין באנס בית המלך דחייב לעשר אף שנעשה הדבר בלי דעתו וגם בע"כ וכו' ועיין בספר שער-המשפט סימן רצ"א סק"ד מה שהקשה על הא דאמרינן בב"מ סוף פרק המפקיד באומר לסרסר להטיל כשות והוא הטיל משל המפקיד דפטורים מטעם מזיק, דפריך הש"ס והא משתרשי ליה ומשני דהוי שיכרא חלא, ונתקשה בספר הנ"ל הא התם שלא ע"י מעשיו ומעשה בהמתו יעוי"ש, ואשתמיט ליה הש"ס דחולין דמפורש דהיכא דמשתרשי ליה לעולם חייב, והכא מישתריש ממש כמ"ש ברש"י שם דע"י הכשות של המפקיד נשאר בעין הכשות של הנפקד ועוד הכא איכא שבח בעין בתוך השיכר שהרי טעם הכשות מורגש בשיכר".

 הם יישבו את השאלה הנ"ל שראינו שהקשה החלקת-יואב מכשות בשיכר, בכך שמה שחייבו לבעל השיכר זה מדין "משתרשי" ולכן אין להתחשב בתנאי תוס' הנ"ל, שהצריכו הנאה ע"י מעשיו וכו'. לדבריהם של האו"ש והגרשש"ק, תוספות כתבו את תנאיהם רק ביחס לחיוב "נהנה" אולם ביחס לחיוב "משתרשי", שיסודו בכך שנתרבה ממונו ע"י חברו, חייב גם כשזה לא הגיע ע"י מעשיו.

דהנה הגמרא בחולין דף קל"א אומרת שאם אדם הזיק מתנות כהונה של חברו פטור מפני שזהו ממון שאין לו תובעין, ואם המתנות כהונה בעין עליו להשיב לו אותם, אולם אם אנסו בית המלך והוא הלך ונתן את המתנות כהונה של חברו במקום לתת מפירותיו שלו, הוא חייב לשלם תמורתם לכהן, בגלל ש"משתרשי ליה", היינו שממונו הורווח כתוצאה מנתינתו, דזה שיש לו כעת את פירותיו שלו זה בגלל שנתן למלך את פירות מתנות כהונה של חברו, דאלמלא זה היה לוקח המלך מפירותיו, ונמצא כאילו הפירות של חברו נמצאים אצלו והקשו תוספות ד"ה "שאני התם", דא"כ מדוע כשאכל וכילה את פירות המתנות כהונה של חברו פטור, הרי גם אז הוא נהנה מהם כשאכלם וא"כ מישתרשי ליה? ותי' תוספות שמכיון שהיה יכול להתענות ולא לאכול כלום, אין זה נקרא שמשתרשי ליה, ואינו כאנסו המלך שם המלך וודאי היה נוטל מפירותיו אם לא היה נותן את פירות חברו ורק אז מיקרי מישתרשי.

הקשה הקצות בסימן רמ"ו סק"ב דהנה הגמרא בב"ק אומרת על יתומים שירשו מאביהם פרה שאולה ואכלוה משלמים לבעלים דמי בשר בזול, וקשה, למה, הרי היו יכולים להתענות כדברי תוספות הנ"ל? כמו"כ הביא הקצות את שאלת המהרי"ט (אה"ע סימן כ"א) על הרמ"א שפסק שהאומר לחברו "אכול עימי" צריך לשלם לו, ולמה לא יוכל לומר לו "הייתי מתענה"?

מכאן, אומר הקצות, שחיוב "מישתרשי" שונה מחיוב נהנה, וכל סברת "הייתי מתענה" שכתבו תוספות נכונה רק ביחס לחיוב משתרשי ולא ביחס לחיוב נהנה, ומה ההבדל? ב"נהנה" התביעה כלפיך היא על הממון שנטלת מנכסיי שכעת כבר אינו בעין, אבל ב"מישתרשי" הההבנה היא שיש לי אצלך ממון בעין (ולא מצד נטילה על-ידך) כי זה שיש לך כעת פירות בעין זה חלף הממון שלי, נמצא כאילו שווי הממון שלי נמצא בממון שלך כעת, ואף שמתנות כהונה הם ממון שאין לו תובעים מ"מ זה שהממון שלי אצלך זה המחייב אותך ולא התביעה שלי היא המחייבת. ולכן רק באנסו המלך שם בוודאי היה נוטל מפירותיך אז שייך לומר שיש לי ממון אצלך, אבל כשאכל את מתנות כהונה כיון שהיה יכול להתענות נמצא שמה שיש לו כעת סך מסוים של פירות אצלו זה לא מוגדר שהם מחמת המתנות כהונה וא"א לומר "ממוני גבך" כעת, אלא רק לתבוע בגלל שנהנה מהם, אך מכיון שמתנות כהונה הם ממון שאין לו תובעים לא שייך לחייב, אבל טענת הייתי יכול להתענות אינו פוטרת מחיוב נהנה שהרי סוף סוף הגיעה אליו הנאה מהממון וז"ל:

"ולכן נראה דודאי אכילה חייב משום נהנה ואע"ג דהיה מתענה טפי עדיף ליה אכילה וכו' אלא דלגבי מתנות כהונה כשם שאינו חייב על היזקו משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין, אלא היכא דמשתרשי ליה עכשיו כמו בלוקח בית המלך את גרנו דמשתרשי ליה עכשיו דאל"כ היו לוקחים פירות אחריםומשו"ה חייב לשלם עבור הריוח שהרויח הפירות שבביתו וברשותו, ולזה הקשו תוספות דבאכילה נמי משתרשי ליה דהיה צריך לקנות פירות אחרים לאכילה לזה כתבו דיכול לומר הייתי מתענה ולא חשיבי הנך שבביתו משתרשי ליה וכו".

אמנם עדיין צ"ב מדוע בשבח סמנין דנה הגמרא אם חזותא מילתא ולא חייבה מטעם משתרשי, לזה הוסיף אבחנה השערי יושר הנ"ל וכתב: "והא דלא חשבינן משתרשי ליה כשצבע הקוף את צמרו בסממנים של חבירו דהרי צמרו מעולה בדמים מחמת הסימנים, נלענ"ד דע"כ לא חשיב משתרשי ליה אלא היכא דע"י ממון חבירו הושבח ממונו באיכות או בכמות, או שמחמת ממון חבירו ניצול ממונו מהפסד וכליון דכולו מושבח, דלולא ממון חבירו לא היה ממונו מתקיים, וכן אם ממון חבירו גרם שיישאר ממונו תחת רשותו אבל בסממנים דאם אין שבח סמנים ע"ג צמר לא חשוב האי יפוי מראה לשבח בכמות או באיכות ורק הוא מעולה בדמים כמ"ש בתוס' וכו' ועניין זה של שבח ממון בשווי הצמר אינו נקרא שבח לומר שיזכה בעל הסמנים איזה זכות בהאי צמר ע"י שסמנים שלו הכניסו לרשותו איזה יתרון, כיון שיתרון זה אינו בגוף הצמר".

א"כ, חיוב "משתרשי" קיים גם כאשר ההנאה לא הגיעה ע"י מעשיו או מעשה בהמתו, דבגלל שנמנעה מהמקבל הוצאת ממון הרי זה כשבח בעין שנמצא אצלו ולכן כשאנס המלך גרנו חייב לשלם לכהן וללוי את חלקם, או אריס שהטיל כשות לשיכר חייב בעל השיכר לשלם לבעלי הכשות דמי הכשות, אולם כל זה דווקא כאשר נמנעה מהמקבל הוצאה שהיה חייב להוציאה כמו מס המלך או הוצאה שרוצה להוציא והיה מוציא כמו בהטלת הכשות, משא"כ אם זו הוצאה שלא ברור שהיה חייב לעשותה או שהיה עושה אותה יכול המקבל לומר שהיה נמנע ממנה ואינו חייב לשלמה.

  כאמור השערי יושר והאו"ש הוכיחו שחיוב "משתרשי" לא תלוי במעשה הנהנה או ממונו, מהגמרא בחולין קל"א הנ"ל, והנה אחרונים אחרים יישבו את הגמרא הנ"ל באופנים אחרים ולפיהם אזלא ההוכחה. לדוגמה, ב"בית שלמה" (דרימר) חו"מ סימן קכ"ג כתב שפירעון באמצעות מתנות כהונה כיון שנעשה עבור חוב שלו לבית המלך נחשבת ההנאה כמי שהגיעה ע"י מעשיו: "וכאן כיון שבא ע"י חוב הוי כע"י מעשיו ומש"ה חייב לעשר כצ"ל לדעת תוספות והרא"ש הנ"ל" (ודבריו אלו הם שלא כנתיבות בסימן קכ"ח סק"ה שביאר את דין השו"ע שמי שנתפס ע"י חברו ולקח הגוי את ממונו בגלל חברו פטור חברו מלשלם לו, וביאר הנתיבות כי ההנאה באה שלא ע"י מעשיו וכתוס' בב"ק, מבואר שלא סבר כבית שלמה הנ"ל לחדש שאם לקחו בגלל חובו נחשב הדבר כבא ע"י מעשיו שהרי שם בא מחמת חובו).

 גם הגאון רי"א ספקטור ב"נחל יצחק" סימן קי"א בהגהה הזכיר את הקושי מאנס המלך גרנו על שיטת תוספות והרא"ש שבעי מעשיו "דהא לפי דברי מהרש"ל והש"ך בשם חד תירוצא של התוספות הנ"ל יש לדון דמה"ט יופטר גם התם". והוא יישב: "ובאמת אין ראיה מוכרחת כ"כ מהך דאנס גרנו בחובו, די"ל דשאני התם דמיירי בבא לצאת ידי שמים".

ובספר "מנחת פתים" לכאון ר"מ אריק לחו"מ סימן קכ"ח ס"ב על דין השו"ע שמי שנתפס ע"י חברו ולקח הגוי את ממונו בגלל חברו פטור חברו מלשלם לו כתב:

"עי' נתיה"מ סק"ד בטעמא דפטור כיון דממונו נהנה ע"י אחר שלא ע"י מעשה ממונו פטור, כתוס' והרא"ש הובא בש"ך סימן שצ"א סק"ב, ולכאורה דין הש"ך הנ"ל תמוה מחולין קל"א ע"א באנס המלך גרנו אם בחובו חייב לעשר משום דקמשתרשי ליה יעו"ש, הרי דכשממונו נהנה ע"י אחר חייב לשלם לו וכו' ובאמת נראה דבאי דינא דאנס המלך גרנו דחייב לשלם משום דקמשתרשי ליה, שם אין הטעם משום שנהנה, רק כמ"ש הר"ן שם דעדיין חובת המצוה עליו כיון דלא נתכון להפקיע מצותו עדיין חל עליו חובת הפרשה דמה לי הן מה לי דמיהן יעו"ש".

ביאר הגמרא בחולין שאין הטעם שחייב לתת מעשרותיו לכהן משום נהנה שהרי ההנאה לא באה ע"י מעשיו, כתנאי תוס' והרא"ש בב"ק, אלא כמ"ש הר"ן שמצות הפרשה לא פקעה כי יש לו דמי הפירות ומה לי הן מה לי דמיהן".

והנה אם נבוא לחייב במקרה שלנו את האישה באותם הוצאות שברור שהייתה מוציאה ולא יכולה לומר לגביהם "הייתי מתענה", ויהיה זה מכוח יסוד האו"ש ושערי יושר לחייב במשתרשי אף כשלא בא ע"י מעשיו, הרי שכאמור הדבר יוכל להיות רק ביחס לאותם הוצאות שבטוח שהייתה מוציאה בעצמה אלמלא האיש הוציא, אולם גם כשאנו באים לחייב מצד דין "משתרשי" הרי שיסוד זה של חיוב משתרשי לכא' אינו מוסכם על הרבה כמו שראינו שיש פוסקים גאוני עולם שלא תי' את הגמרא בחולין כיסוד הזה מטעם משתרשי וכן חיפשו איך זה מסתדר עם תוס' בב"ק שבעינן שההנאה תבוא ע"י מעשיו, או שהקשו מכשותא ולא תי' מטעם משתרשי, ולפיהם לכא' אף במשתרשי יהיה פטור כאשר לא באה ההנאה ע"י מעשיו, ואף לשערי יושר שכן חידש את יסוד חיוב משתרשי ראינו שגם הוא הגבילו רק בתוספת כמות או איכות ולא בהשבחה ממונית, ולכן קשה להוציא עפ"ז ממון.

והנה עיין במחנ"א הלכות נזק"מ סימן ב שלכאורה כתב ג"כ כדבריהם של השערי יושר והאו"ש שב"משתרשי" כך שנשאר לשני ממונו בידו כתוצאה מהפסד ממון חברו, חייב אף בהנאה שלא באה ע"י מעשיו, מצד "ממוני גבך", משא"כ כשנצבע הצמר אין לפנינו ממון של בעל הצמר שניתן לומר עליו שנשאר בידו ולא הופסד.

המחנ"א הביא את תוספות בב"ק הנ"ל וכתב "מוכח מהכא דכל שנהנה גופו אפילו הוה שלא מדעתו משלם כל מה שנהנה" והקשה על-זה מדוע לא יוכל לומר "לא הייתי רוצה בהאי הנאה" ולזה הביא את תוס' הנ"ל בחולין שכאשר אכל מתנות כהונה לא משתרשי ליה כי היה יכול להתענות, ומה שבכשות חייב לשלם אפילו כשנהנה ע"י אחר "התם שאני משום דכשות שלוהיה עומד להטילו בשיכר" "ולפי האמור היה נראה דאין חילוק בין מטי הנאה לגופיה למטי הנאה לממונו דבשניהן כל היכא דהוי הנאה דלא אפשר בלא"ה א"נ שהיה עומד לכך אפילו בהנאת ממונו חייב לשלם מה שנהנה שהרי לכך היה עומד וניחא ליה בהאי הנאה".

המעיין במחנ"א יראה שפטר בנהנה כשלא בא ע"י מעשיו רק כאשר ניתן לומר שאין הנהנה רוצה בהנאה ולא היה אמור להוציא הוצאות, בעל הצמר אינו מעוניין בצביעה ולא ניח"ל בהוצאה, משא"כ בכשותא שאמר לאריס להטיל כשות שלו והלה בטעות הטיל משל חברו שם ללא זה שחברו הוציא הוצאות הוא היה מוציא הוצאות כאן חייב כי לא יכול לומר לא ניח"ל בהנאה, משמע במחנ"א שכאשר היה בעצמו הולך להוציא הוצאות חייב אפילו אין השבח בכלל בעין. מקור המחנ"א שנהנה יכול לומר לא ניח"ל בהנאה הוא תוספות בחולין דף קלא הנ"ל באנס המלך גרנו שם הקשו תוספות הרי מתנות כהונה כשאכלן פטור ולמה באנסו המלך חייב, ותי' שבאכלן לא משתרשי דיכול לומר הייתי מתענה משא"כ באנס המלך היה חייב במס, ע"כ למד המחנ"א בסברת תוספות "הייתי מתענה" שר"ל "לא ניח"ל בהאי הנאה" ואז אין חיוב נהנה כי לא נהנה וכך פירש את סברת תוספות בדף ק"א בצבע אחר צמרו שכאשר ההנאה לא באה ע"י מעשיו יכול לטעון שלא ניח"ל באותה הנאה וכן אם מאכל בהמתו לא בא ע"י אכילתה יכול לטעון שהייתה יכולה להתענות ולא ניח"ל בהנאה אולם לפי המחנ"א ייצא שבהנאה והוצאה שרוצה בה גם אם נעשתה ע"י מעשה אחר חייב.

אולם הקצות בסימן רמ"ו סק"ב והנתיבות שם סברי שמי שנהנה מחברו לא יכול לומר אחר שנהנה שבאמת לא נהנה, ולא רצה בה, דסוף סוף נהנה, וכוונת תוס' ב"הייתי מתענה" היא כאמור שיש שני גדרי חיובים שונים, הנאה כזו שחיובה מדין נהנה וכזו שהרויח בה ממון שחיובה מדין משתרשי ובממון שאין לו תובעים פטור מדין נהנה וחייב רק מדין משתרשי ומה שאומר הייתי מתענה פוטר רק מחיוב משתרשי כי אין לו הרווחת ממון אף שיש לו הנאה, אולם בממון שיש לו תובעים שאז ניתן לחייב מדין נהנה חייב אף כשטוען הייתי מתענה, כי סוף סוף נהנה.

א"כ, לפי הקצות והנתיבות שלא כמחנ"א נמצא שאין חילוק בין אם נצרך להוצאה והיה עושה מעצמו או שלא, ואף שניח"ל בהנאה ומעונין בה פטור כאשר בא שלא ע"י מעשיו. וא"כ חידוש האו"ש ושערי יושר הוא שהגם שניח"ל בהנאה פטור כאשר ההנאה לא באה ע"י מעשיו (הקצות והנתיבות) מ"מ במשתרשי חייב למרות שההנאה לא באה ע"י מעשיו, אולם לפי המחנ"א שסיבת הפטור כאשר לא בא ע"י מעשיו היא כי לא ניח"ל בהנאה והיה מתענה הרי שברור הוא כי אם משתרשי ליה שאז לא יכול לומר לא ניחא לי וחייב גם כשלא בא ע"י מעשיו.

ולגבי דין נהנה, לפי המחנ"א גם בזה הכל תלוי בשאלה אם היה יכול להמנע מהוצאה שפטור בה ולכן כשלא אכלה הבהמה בעצמה אלא אדם אחר האכילה פטור מהנאה כי היה יכול לומר הייתה מתענה וכן בצבע אחר צמרו יכול לומר לא ניח"ל בצביעה, ואילו לפי האחרונים האחרים הנ"ל חיוב נהנה קיים גם כאשר טוען שלא רוצה את ההנאה אם הושבח ונהנה מממון חברו אך רק כשנהנה ממעשה עצמו ולא ממעשה אחר אא"כ התכון האחר להשביחו. מ"מ דעת המחנ"א ג"כ ייחודית לו וכל שאר גדולי האחרונים דלעיל לא למדו כמוה.

   לכן כשהשביח הדירה בשבח בעין חייב בעל הדירה הנהנה לשלם לו הוצאותיו, אך שבח שאינו בעין אם בעל הדירה היה אמור להוציא מעצמו הוצאה שכזו שאז לא יכול לומר איני חפץ בהוצאה זו חייב מדין משתרשי אף שהמשביח התכון עבור עצמו, אך בהוצאות שלא היה מוציא מעצמו בסתם קשה להסתמך על הסברא שאומר המשקיע אילו ידעתי שזה שלך גם הייתי משקיע עבורך, ובייחוד במקרה שלנו שטוען מפורשות שלא היה משקיע עבורה.

1. מה התחדש בדין "המוציא הוצאות"

העולה עד כאן הוא, שללא התחדש הדין של "המוציא הוצאות על נכסי אשתו" (או במקרה של מוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה שם לא נוהג דין המשנה הנ"ל) היינו דנים את בעל שהוציא הוצאות על נכסי אשתו עפ"י הכללים שהתבארו לעיל בדין "יורד", "נהנה" ו"משתרשי" והיה הדין כי באותם מקרים בהם העלנו לחייב החזר הוצאות, כמפורט לעיל, היה על האישה לשלם. למשל, כאשר השבח שהשקיע האיש בדירת אשתו הינו בעין הייתה האישה צריכה לשלם לבעלה הוצאה שעור השבח, ואם ההשקעות בבית הם כבשדה שהייתה עשויה ליטע הייתה צריכה לשלם לו אף כאריס, ובאה המשנה וחידשה שני חידושים: ראשית, שבעל שהוציא על נכסי אשתו, אף אם לא אכל, חובת התשלום לו היא רק מה שהוציא ולא צריכה לשלם לו כאריס אף כשזו שדה העשויה ליטע, וכמו"כ חידשה המשנה שאם הבעל אכל מהפירות פטורה לשלם אף הוצאותיו ויל"ע מה טעם שני החידושים הנ"ל.

1. טעם דין מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל

שיטת הריטב"א

הריטב"א בכתובות דף ע"ט ע"ב ד"ה "המוציא הוצאות" כתב: "לעולם הוא מוחל כשאכל קמעה" וכבר קדמו הרמב"ן בחי' לב"מ דף לט ד"ה "הא דאמרינן" שכתב: "משום מחילה נגעו בה", וכן הרשב"א שם בב"מ: "דכיון שאינו מוציא אלא לרצונו ואין הנכסים יוצאים מתחת ידו אלא לרצונו אף הוא אינו יורד בהם לדעת שיטול כאריס" והוסיף ע"ז חי' הר"ן שם: "אלא שישביח ואוכל ומחמת אכילתו מוחל כל השבח", ונראה לקמן מה עומק הסברא בזה.

וכשלא אכל למה נוטל רק הוצאה שעור שבח ולא אמרינן שידו על העליונה, ויטול כאריס שהרי זו שדה העשויה ליטע? כתב הריטב"א ג"כ מטעם מחילה די לו ליטול רק ההוצאה או שבח שעור הוצאה ולא כאריס, שהוא מוחל לאישה על השבח כי הוא שייך בנכסים והרי הוא כעושה לצורך עצמו (אך כשלא אכל לא אמרינן שסברא זו דיה למחול גם על ההוצאות) אבל הר"ן בב"מ לח ע"ב פי' כיון שהוא אוכל ולא היא אז כל השדות לגבה כאילו לא עשוים ליטע שהרי אין לה רווח בפירות דאף שהיא בעלת השדה מ"מ לא נהנית מהשבח שנעשה בשדה שלה, ע"כ הסבר הר"ן, ויש להוסיף על דבריו שהרי יש לאישה רווח ביתא מהפירות, דזה הטעם שאסור לבעל למכור פירות נכסי מלוג, מ"מ אין בהנאה זו להיות כמו שדה העשויה ליטע שם ההשבח הינו בבעלות הבעלים.

לכאורה יש לעיין למה לומר שויתר לה, ללא שמחל בפירוש? ובכלל, מדוע שאלת המחילה תלויה אם אכל פירות? הרי אף אם אכל קימעה ואין בזה כדי לכסות הוצאותיו אמרינן שמחל?!

אפשר לומר, שמכיון שהפירות שלו הרי ההשקעה הייתה לטובת עצמו להוציא פירות, ולפ"ז נמצא שרק הוצאות כאלו שדרושות לשם הפקת פירות מחל ועיין כעי"ז באו"ש אישות פרק כ"ג הלכה ח' ולמה רק באכל אמרינן שמחל? הגמירות דעת למחול נגמרה רק כאשר התחיל לאכול ממה שהוצאותיו גרמו שאז מתחיל להנות מהוצאותיו וא"ש לפי הח"מ סימן פ"ח סקי"א שכתב שבעינן דווקא שיאכל פירות של הוצאה זו, אך אם אכל פירות ממק"א לא מהני, והסברא לכא' היא כנ"ל שרק כשהגיע לאכול ממה שהשקעתו הניבה הרי זה גרם לגמירות דעתו למחול על ההשקעה, אך אכילת פירות אחרים לא קשורה להוצאה, לכן יובן שדווקא אכילה דרך כבוד או אכילת פירות מרובים מהני למחילה שרק אז גומר בדעתו למחול, אמנם במקרה של מוציא הוצאות להביא מעות אשתו ממרחק כתב הח"מ בסקי"ד שמה שגם שם אם אכל לא מקבל הוצאותיו: "אע"פ שהוצאה לא הייתה לתועלת הפירות רק עדי להביא המעות ממקום רחוק". וכן העיר הב"ש שם בסקט"ז, מ"מ י"ל שגם שם ההוצאות היו במטרה להביא את הכסף שבו יקנה קרקע ויאכל פירות נמצא שאכילת הפירות קשורה להוצאה שהוציא.

שיטת המאירי

המאירי שם בכתובות ע"ט ע"ב מנמק את דין המשנה בכך "שחכמים תיקנו לו פירות ועליו לתקן הנכסים", וכ"ה בר"י מלוניל: "ולא תשלם לו האישה מהוצאותיו כלום שהרי תקנו לבעל פירות ועליו לתקן הנכסים". יסוד הסברא הוא, שמוטלת על הבעל חובה לעבוד בנכסים ולהשביחם. נימוק זה טעון באור בתרתי, מה המקור לדין חובתו ומה טעם יש בכך כדי לפוטרה.

ראשית, פלא הוא שחיוב כזה יסודי שהטילו חז"ל על הבעל, לעבוד בנכסי אשתו, לא מצאנו שהביאו אחד מהראשונים חוץ מהמאירי הנ"ל (והר"י מלוניל) שאף הוא הביאו רק דרך אגב ביאור דין מה שהוציא הוציא.

   חובה זו אינה מוזכרת מפורש בש"ס בבלי שרק מזכיר את זכותו בפירות נ"מ, אולם בירושלמי כתובות פ"ד ה"ו נאמר "נישאת יתר עליו הבעל שאוכל פירות בחייה, תקנה תיקנו שיהא מפקח על נכסי אשתו", בפשטות הירו' עולה שתיקנו שהאיש ישביח את נכסי אשתו ובתמורה לכך תיקנו שאוכל הפירות, וממילא מובנת כעת סיבת פטור האישה, הבעל כשאכל אינו זכאי להחזר הוצאותיו כי תיקנו את אכילת הפירות חלף השקעתו ונמצא שקיבל תמורה, אף שכשאכל מעט אין התאמה בין גובה ההוצאות לבין התמורה שקיבל, מ"מ זו תקנה מול תקנה, ונמצינו למדים מהירושלמי את טעם המאירי.

עוד אפ"ל בדרך אחרת ולפיה האיש לא יכול לתבוע החזר כספי על דבר שהטילו עליו חובה לעשות. וא"ת לפי טעם זה הו"ל לפטור את האישה גם כאשר האיש לא אכל פירות ולמה רק כאשר אכל הפירות? צ"ל דרק אז כשאכל הראה שמה שהוציא היה זה כדי לקיים את חיובו לטפל בנכסי מלוג.

ואף שבבבלי כתובות דף מ"ז ע"ב נאמר שתיקנו לאיש פירות תמורת פירקונה, יסבור המאירי ששני הדברים נכונים, או שאלו שתי תקנות, וכך מדויק בלשון הרמב"ם בהלכות אישות פרק י"ב ה"ג שכתב: "הארבעה שזוכה בהן כולם מדברי סופרים וכו' ושיהיה אוכל כל פירות נכסיה בחייה", ואח"כ הוסיף: "ועוד תקנו חכמים וכו' ופדיונה כנגד אכילת פירות נכסיה", חזינן ברמב"ם בתחילת דבריו שהתקנה לפיה הבעל אוכל פירות אינה קשורה בחיוב פדיון אלא נתקנה מטעם אחר, ואפ"ל עפ"י הירו' כנ"ל שנתקנה כתמורה להשקעתו בנכסיה בה חויב, ותקנה נוספת כתמורה לפדיון (ועיין בבית יעקב סימן פ"ח סעיף ט' שכתב ברמב"ם שתיקנו לבעל אכילת פירות תמורת ההוצאות שהוציא, אולם כאשר אכל יותר מדמי ההוצאות הרי שהיתר אוכל תמורת פדיונה).

שיטת תלמידי רבנו יונה

שיטה שלישית לכאורה מצאנו בתר"י בשיטמ"ק שכתבו:

"באותו המעט שאכל גילה דעתו שבעבור שיאכל הוא הפירות היה עושה והיה מתכוון להשביחה בשנה זו להוציא עליה הרבה כדי שיאכל הפירות בשנה האחרת".

היה ניתן לכאורה להבין שכוונתו ג"כ לטעם מחילה כריטב"א, כי השקיע לטובת עצמו, דבזה שאכל הראה שכוונתו בהשקעה הייתה לקבל את פירות ההשקעה. אלא שעניין האכילה לפי תר"י עניינו הוא ל"גילה דעתו" מדוע השקיע בנכס, דאם אכל הרי זה מראה כי השקיע כדי לאכול הפירות ואם לא אכל אמרינן שעשה זאת עבור אשתו, נמצא שבעוד שלריטב"א האכילה היא סיבת המחילה, לתר"י היא סימן על המחילה ונפ"מ מכך היא שדברי תר"י "ל"ש אכל ואח"כ הוציא, ל"ש הוציא ואח"כ אכל" הרי זה אתי שפיר לשיטתו דווקא, דלפיה י"ל כי גם אם אוכל לפני שהוציא הרי שהראה שכוונתו להוציא מהשדה עבור עצמו, משא"כ לפי הריטב"א ועימיה דוקא אכילה שבאה לאחר ההוצאה מחילה גמירות דעת.

אולם ק"ק להבין לפי"ז, מדוע יש צורך דווקא באכילה כגלוי דעתו שמשקיע בגלל הפירות, הרי העבודה וההוצאות שמוציא הם בעבודות הקרקע (וכ"כ במאירי כאן) וא"כ בסתמא מתכוון להשקיע בשביל הפירות, מה גם שהוא הבעלים על הפירות ולא אשתו (אף אם אינו בעלים ממש אלא רק ניתנה לו זכות אכילה, ואכמ"ל חקירות האחרונים אודות שאלה זו)? וכי ניתן לומר שללא שאוכל הפירות אמדינן דעתו בהשקעה לומר שהיא רק עבור אשתו, ואילו כאשר אוכל אמדינן דעתו שהשקיע רק עבור עצמו? תימה לומר כך, דלמה לא נאמר שכוונתו עבור שניהם, ומה שאוכל לא סותר זאת ובייחוד שדי באכילה מועטת!?

ועוד, הראשונים שאלו מדוע בעל שלא אכל פירות נוטל רק הוצאותיו ולא נוטל כאריס כמי שיורד לשדה העשויה ליטע, ותי' הרמב"ן בב"מ שזאת מכיון שירד לצורך עצמו לאכול הפירות ולא בתור אריס של האישה, חזינן מהרמב"ן שאף שהבעל לא אכל פירות אמדינן דעתו שהשקיע לצורך עצמו ואי"צ בגלוי של האכילה לשם כך.

אפשר שכוונת תר"י היא שכדי שתהיה מחילה כהוגן, לא די שתהיה בלבו בלבד אלא בעינן בטוי חיצוני לה (עיין בזה בקצוה"ח סימן י"ב סק"א) אולם כאשר יש אנ"ס שמחל מהני כי הוי "דברים שבליבו ובלב כ"א". וא"כ כדי לומר שהבעל מחל על הוצאותיו צריך אנ"ס גמור ואת זה משיגים רק כאשר הבעל אכל מהפירות שאז יש אנ"ס שלא מתכוון שהפירות יישארו לאשתו אלא התכוון להוציא לתועלת עצמו ומחל עליהם, משא"כ כשלא אכל יש ספק אולי מתכוון שכל הפירות יישארו לאשתו והשקיע עבורה ולא התכוון למחול, אולם גם תר"י יסכימו שגם כשלא אכל, מן הסתם השקיע עבור עצמו ולכן לא יקבל כאריס (דזה שלא נוטל כאריס אינו מדין מחילה) אולם כדי להחיל מחילה לא די בכך ובעינן שיאכל.

אולם עיין ב"דברי יוסף" ח"ב סימן כג לגר"י כהן שלמד ברבנו יונה כך:

"ביאור דבריו שכך הייתה תק"ח שתקנו לבעל ולאישה שהבעל יאכל פירות וכנגד זה יעבוד את השדות כפי מה שצריך כדי שלא ייפסדו וכדי שיתנו פירות ונמצא שמה שהוא מוציא על השדה הוא בשביל אכילת הפירות שהשדה יתן פירות וגם מה שהקרקע עצמה משבחת בהצאותיו הוא בשביל אכילת פירותיו ומכיון שכן אין היא חייבת לשלם הוצאותיו כי מוציא בשביל הפירות שלו, אע"פ שאכל רק פירא אחת אנו אומרים שהוא מוציא עליה הרבה כדי שיאכל פירות הרבה לשנה אחרת".

ה"דברי יוסף" לא הביא את שיטת המאירי, אך פירש בדברי תר"י כדרך שנראית במאירי ולא כפי שנקטנו כי תר"י לא הזכירו לשון "מחילה" אולם לענ"ד ק"ק להכניס בלשון תר"י את שכתב המאירי.

והנה לפי כל הדרכים הנ"ל מה שהבעל הפסיד הוצאותיו כשאכל זה מעיקר הדין, מהסיבות שראינו, אולם בב"ש סימן פ"ח סקכ"ב נקט "י"ל דדוקא בבעל תקנו חז"ל אם אכל הפסיד" מבואר בו שאין זה מעיקר הדין אלא תקנת חז"ל וזה שלא כהנ"ל ויל"ע מה צורך ראו חז"ל לתקן כך ולהפסיד את הבעל.

1. נפ"מ בין השיטות במקרה שלנו

לכאורה תהיה נפ"מ בין השיטות הנ"ל, בטעם דין המשנה, במקרה שלנו. כאשר האיש עושה בדירת אשתו פעולות שגם לפי שיטת המאירי והירושלמי אינו חייב לעשותם, כגון דברים שאינם דרושים לצורך תחזוקת הבית ושימורו, הרי שאז לפי שיטת המאירי לכא' יהיה דינו כיורד רגיל, שהרי לא חוייב בפעולות אלו וממילא גם לא ניתנו לו הפירות תמורתם, משא"כ לשיטת הריטב"א נראה שבכל עבודה שעושה בנכסיה, גם כזו שאינו חייב לעשותה, מוחל לה ויפסיד הוצאותיו.

מ"מ, כיון שהאישה מוחזקת והאיש בא להוציא ממנה לא יכול האיש לומר קים לי כמאירי, וכפי שנאריך לברר בהמשך, מה גם ששיטת המאירי הינה דעתו הייחודית השונה משאר הראשונים.

עוד תהיה נפ"מ בין השיטות במקרה שהבעל אינו זכאי לאכול פירות מנכסי האישה, כגון שכתב לה "דין ודברים אין לי בנכסיך" שאז לפי המאירי שאין כאן אכילת פירות יהיה זכאי להשבת הוצאות ואילו לפי הריטב"א י"ל שג"כ מוחל, והטעם לכך עיין באריכות לקמן שנרחיב בזה. כמו"כ, כשהתנה במפורש שאינו מוחל שאז לריטב"א תהיה חייבת ולמאירי נראה שלא.

  עוד תהיה נפ"מ כאשר אכל פירות לפני השקעת הכסף ולא לאחר ההשקעה, או שאכל פירות שלא נבעו מהשקעתו.

עוד נפ"מ לכאורה כאשר האישה היא זו שביקשה מהבעל להשקיע בנכס, לפי תר"י שסברתו היא ש"לצורך עצמו נתכוון" כאן לכא' זה לא מתקיים כי עשה זאת לצורך בקשתה, ואילו לפי הריטב"א לכא' כן ימחל כי אף שעשה לפי בקשתה ולצרכה אולם עשה זאת בתחושה שמשקיע בנכסים שיש לו בהם חלק, דלא גרע מבעל שהשקיע בנכסים בהם אין לו זכות אכילת פירות.

לפי המאירי מסתבר שאין לחלק. ובאמת המאירי לדף פ' בשם י"מ כתב, שבאותו מעשה שהאיש נסע להביא את כספה עשה זאת עפ"י דרישתה ממנו ומבואר שם בגמרא שאם היה אוכל הרי שמה שהוציא הוציא.

האו"ש בהלכות אישות פרק כ"ג ה"ח וכן ההפלאה בקו"א דף פ"ח סק"ו דנו כאשר הבעל אכל פירות לא מכוח "בעל" אלא מכוח "פועל", כאשר אכל בשעה שעשה, והנה לפי הריטב"א שגם אם אכל בנכסים שאין לו בהם זכות אכילת פירות מיקרי "אכל" (עיין בזה לקמן) סוף סוף אכל ולא מובן הספק, אולם לפי תר"י שהאכילה נועדה לגלות שהשקיע לצורך עצמו מובן שבאכילה כפועל אין להראות זאת.

להלן נדון באורך בנפ"מ אלו הנוגעות למקרה שלנו, ובעוד נפ"מ שנעלה בהמשך.

1. מי המוחזק ומי המוציא

ראינו מספר נפ"מ היוצאות בין מחלוקות הראשונים בדין "המוציא הוצאות", נפ"מ שיש בהם להכריע באופן הפוך במקרה שלפנינו ויש לדון כיצד להכריע בזה.

כאשר האיש לא אכל והאישה חייבת לפרוע לו הוצאותיו נוקטת המשנה בלשון "יישבע כמה הוציא וייטול". האישה מוחזקת לא רק בכספה אלא גם באותם ההשקעות אותם הוציא האיש והוטמעו בנכסיה שלה, שהרי ברור מלשון המשנה שגם כשמגיע לו, רק השבת הכסף מגיעה, אולם ברור שמה שהשביחו נכסיה נשאר אצלה בכל-מקרה. לפי"ז הבעל הוא המוציא ובכל דבר עליו חובת הראיה.

 והנה כאשר הבעל לא אכל בדרך כבוד לא מיקרי שאכל, ונחלקו בגמרא בדף פ' ע"א כמה זה "דרך כבוד", האם צריך שיאכל בשעור דינר או סגי באיסר, אולם דייני דפומבדיתא שם אמרו שדי בחבילי זמורות. הרא"ש שם בסימן ט' כתב שרב יהודה שאמר בחבילי זמורות כיון שלא נתן שעור מוקמינן בשווה פרוטה שזה השעור הקטן ביותר של ממון, אולם הרמב"ם בהלכות אישות פרק כ"ג ה"ה וכ"פ השו"ע כתב שבעינן שיאכל בשעור דינר, ולמה פסק כמ"ד בדינר? כתב המ"מ "ופסק רבנו כדברי האומר כדינר, שלא לחייב את הבעל להפסיד הוצאותיו אלא בראיה ברורה". היינו, דברי הרמב"ם זוקקים הסבר, שהרי מכיוון ולא הוכרע בגמרא הלכה כמי, ואנו מסופקים אם די באכילת איסר או דינר כדי שייקרא שאכל ויפסיד הוצאותיו, כיצד מספק ניתן להוציא מהאישה אם אכל כאיסר ולא כדינר? ובא המ"מ ויישב שלא ניתן לחייב את הבעל ולהפסידו מקבלת ההוצאות אלא בראיה ברורה אך במצב ספק נחייב את האישה לשלם. לכאורה דבר זה סותר את שכתבנו שהבעל הוא זה הנקרא שבא להוציא מהאישה ונראה במ"מ שהסדר הוא הפוך, עצם הוצאות הכספים ע"י האיש מחייבת כבר בהשבתם ע"י האישה אא"כ יתברר שהאיש אכל שאז באכילתו למעשה נפרע הוא מאותו חוב והוי ככל מצב בו החיוב ודאי ואילו הפירעון מוטל בספק שמעמידים על חזקת חיוב.

אולם הנתיה"מ הביא את הריא"ז שחלק ארמב"ם ופסק כאיסר מטעם שכל שאנו מסופקים אם האישה צריכה להשיב הוצאות לא נחייבה מספק, וזה שלא כמ"מ.

 ועיין בב"י סימן פ"ח שביאר בהסברו השני בטעם הרמב"ם שזה מפני שלפני שגרשה הנכסים בחזקתו, ולכן עליה להביא ראיה דהוא הנקרא מוחזק בנכסים. חזינן מהרמב"ם והשו"ע שכאשר יש לנו ספק הנוגע לפירות נכסי מלוג למי מגיעים, הבעל הוא המוחזק והאישה באה להוציא ממנו. ועי' ברמב"ן לב"ב נא ע"ב שכתב שבספק אם יש לבעל זכות אכילת פירות כיון שקי"ל כרבא דידו עדיפא מידה הבעל נחשב מוחזק, וסברת הב"י צ"ע דודאי ההשקעות הוטמעו בנכסיה וכל מה שנותר לחייבה, אם ניתן, זה רק בהוצאות. מ"מ נראה, שאף החולקים על קביעה זו של הב"י והרמב"ן (וכמו שבב"ש סימן פו ס"ק י"ג כתב שהרבה ראשונים חלקו על הרמב"ן), זה רק כאשר הספק הוא אם לבעל יש זכות במקרה מסוים בפירות מעיקרא, אולם במקרה שלפנינו בהחזר ההוצאות, אין ספק שהייתה לו זכות בפירות. אולם יתכן שהפסיד הוצאותיו, בזה הרי הוא מוחזק וכפי שביארנו במ"מ, ועיין הג' יעב"ץ על הב"י שכ' שהבעל מוחזק בפירות כשעור הוצאותיו.

מ"מ כאשר באים להוציא מכספה שבו וודאי היא מוחזקת, וישנן שיטות ראשונים מרכזיות שתומכות בטענתה ופוטרות אותה ודאי תוכל לומר "קים לי" ולא נוכל להוציא ממנה ואין זה כמקרה של ספק כמו המקרה הנ"ל.

עיין באו"ש זכיה פ"ו ה"ט ואישות פרק ט"ז הלכה כ"א שכתב שטעם הרמב"ם הוא שהטעם של מה שהוציא הוציא הוא מחילה ונמצא שיש לנו ספק אם מוחל דוקא כשאכל כדינר או גם כשאכל כאיסר הרי מספק לא אמרינן שמחל, ונראה שהב"י שביאר אחרת זה כי סבר כמאירי שהטעם אינו מחילה כריטב"א.

1. כאשר הבעל אינו זכאי לאכילת פירות

והנה במקרה שלנו מדובר בדירה שנתן האיש מתנה לאישה ובמקרה של נתינת מתנה האיש אינו זכאי לאכול פירות, האם גם כאן ינהג דין מה שהוציא הוציא?

 הריטב"א שם כתב וחידש עוד דין, שדין "המוציא הוצאות על נכסי אשתו" קיים בכל נכסי אשתו גם כאלו שיכולה למכור לאחרים והוא כלל לא אוכל מפירותיהם, דהגמרא מיעטה מדין זה רק נכסי אשתו קטנה לפי שהיא יכולה לקום וללכת מרצונה ולתת נכסיה למי שרוצה, אבל גדולה שלא יכולה לקום ולעזוב ללא גט, תמיד הוא מוחל כאשר אכל, דהוא מצפה שתמות ויירשנה ולא שכיח שתתן לאחרים. היינו, טעם המחילה אז אינו בגלל שאוכל דגם בנכסים שאינו אוכל הוא מוחל כי מצפה ליורשם, וז"ל:

 "פירוש כל נכסי אשתו בכלל ואפילו כשאין לו בהם כלום, שיש לה רשות למכור ולתת לאחרים, תדע דלא מפיק בגמ' מהאי דינא אלא נכסי קטנה לפי שיכולה לצאת בלא גט וגם לתת נכסיה למי שתרצה אבל בגדולה שצריכה גט לעולם הוא מוחל כשאכל קימעא דלא שכיח שתתן לאחרים משום איבה ועדיין הוא מצפה שתמות ויירשנה".

כשנדייק בריטב"א נראה שהוא עסק באישה שיכולה למכור נכסיה וכתב שהבעל לא חושש שאכן תמכור ולכן מ"מ מוחל, אולם לא כתב הריטב"א שמיירי במקום שאינו אוכל פירות, דאולי מיירי במקום שכן אוכל פירות, אלא שנתן לה רשות למכור? ומה באמת יהיה בנכסים כאלו שאינו אוכל פירות? בתשובת הרשב"א א', תתק"ב פסק שאם הבעל אינו אוכל פירות ה"ז כדין יורד רגיל, אולם כאמור יל"ע אם הריטב"א מודה לזה לרשב"א או לא.

הנה בפד"ר של הגריש"א, הגר"ב ז'ולטי והגר"ע הדייה (חלק ה עמ' 9) דנו בדבר טענת ערעור כי במקרה בו האיש לא היה זכאי לאכול פירות מנכסי אשתו בשל הסכם שביניהם, האם בשל-כך יהיה זכאי האיש לקבל את השקעותיו בנכס. ביה"ד הגדול בהרכבו הנ"ל הביא את הריטב"א הנ"ל (אך לא הביא את הרשב"א הנ"ל), וציין כי לא מבואר בדברי הריטב"א שגם במקרה ואין לבעל זכות בפירות אמרינן מה שהוציא הוציא, אולם הביאו מהמשנה בב"ב מ"ב ע"א "לא לאיש חזקה בנכסי אשתו". ובגמרא שם (דף מ"ט ע"א):

"פשיטא, כיון דאית ליה פירא פירא הוא דקאכיל, לא צריכה דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיך, ואפ"ה אין לאיש חזקה דאין אשתו מקפדת אם יאכל הפירות".

 ובתוספות גיטין מ"ז ע"ב "דרך נשים שנותנות פירות לבעליהן". לפי"ז, כתבו, כאשר בעל אוכל בפועל מפירות נכסי אשתו אף כשמין הדין היא יכולה לעכב בעדו מ"מ כיון שאישה מוחלת לבעלה גם הוא מוחל לה כאשר אכל קימעא ומה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, וכפי שכתבו שם:

"היינו די"ל דלאו דווקא כשהפירות קנויים לבעל מדין תקנת חז"ל שתיקנו פירות לבעל, גם כשאין לו קנין בפירות אלא איתתא לגבי גברא ממחל מחלא והעובדה היא שהוא אוכל פירותיה בכה"ג נמי מחיל איהו לגבי אשתו ואמרינן מה שהוציא הוציא".

סברא זו של חברי ביה"ד הגדול זצ"ל כוחה יפה גם כלפי טענת ב"כ האיש כי כיום שדנים בתי הדין עפ"י חוק יחסי ממון לא זכאי האיש לאכול מפירות נכסי מלוג וכי זכות זו עומדת בסתירה לעקרונות שונים. מבלי להכנס לתוקף אותם העקרונות, הרי שגם אם האיש לא היה זכאי לאכול מהפירות אין בזה כדי לשנות את ניהוג דין "מה שהוציא הוציא".

אמנם יש להוסיף כי במקרה והצדדים מצויים בסכסוך שעה שהאיש אוכל מהפירות הרי שקשה לומר כי הבעל בטוח בהשקעותיו, ובמקרה שלפנינו הרי היו תקופות כאלו, ויל"ע בדבר אותם הוצאות שהוציא הבעל על נכסיה בזמן שכבר עמדו בסכסוך גרושין, דהנה לפי טעם המאירי לכא' לא יהיה הבדל שהרי סוף סוף הוא מחוייב לעבוד בשדה שלה שהרי לא הוכרזה מורדת, אולם לפי סברת הריטב"א, שזה מטעם מחילה, האם גם אז נאמר שהוא מוחל לה? עי פד"ר חלק י"ג עמ 148 שדן במקרה שהבעל השקיע לאחר שכבר תבע גרושין והיה ברור לו שיגרשנה כי לקתה בנפשה, אולם הבעל במענה לשאלות ביה"ד שנסבו אודות עניין זה השיב נחרצות כי הדבר לא שינה את היסוד הנפשי שבנתינתו:

"בית הדין: הרי במהלך השנים האלה היו סכסוכים ביניכם.

הבעל: כמו כל זוג, עליות וירידות.

[…]

בית הדין: אם אתה רואה שהחיים ביניכם לא ממשיכים להיות הרמוניים ויש כל מיני משברים למה אתה ממשיך להשקיע בדירה שרשומה על שמה?

הבעל: השאלה נכונה, אבל היא רק אפס קצהו של השאלה הגדולה, השאלה היא, איך המשכת לחיות עם האישה כל השנים אחרי שעברת את הגיהנום הזה?

בית הדין: השאלה שלי האם לא הרגשת שאתה מניח את מעותיך על קרן הצבי כשהדירה רשומה על שמה?

הבעל: ממש לא.

בית הדין: למה?

הבעל: כי לא האמנתי שנתגרש, הרי חיינו 30 ומשהו שנה בתוך הבעיות, אני לא מתיימר לומר שהיה קל, ממש לא, מצד אחד הייתה אהבה מאוד גדולה דו צדדית, ומצד שני היו כאבים, אני יכול להעיד על שלי, אני מניח שהיא תגיד שהיו לה כאבים, ויכול להיות, אני לא טלית שכולה תכלת, אבל עובדה שהמשכנו, והסכמתי להעביר את הדירה על שמה, בידיעה שהיא של שנינו, אני לא אידיוט, לא הייתי נקלע למצב שגם נתתי דירה, וגם הייתי משלם את כל ההוצאות בידיעה שהיא לא שלי.

בית הדין: וכל השנים השקעת בלב שקט?

הבעל: בדירתי, בלב הכי שקט".

  מ"מ גם ללא זה הרי שהטעם שכתב הריטב"א כי סמוך הוא שלא תתן לאחרים או למכור משום איבה שייך גם אצלנו וכמו"כ הטעם שמא תמות ויירשנה שייך כאן כי הייתה ביניהם צוואה הדדית ואין חשש שרכושה יעבור לאחר מותה למישהו אחר.

אמנם ראינו בת' הרשב"א הנ"ל ח"א סימן תתק"ב שחלק על הריטב"א, וכתב:

 "נראה דאם נתן לה הבעל מתנה גמורה ושלא יאכל פירות כדין הנותן מתנה לאשתו דאמרינן בפרק חז"ה במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות אם נתן לה לגמרי שלא יהא הוא אוכל הפירות מסתברא דאינו כמוציא הוצאות על נכסי אשתו והרי הוא כיורד ברשות וכו".

 אולם מלבד זאת שהגאונים הנ"ל לא הביאו את תש' הרשב"א ופסקו עפ"י הריטב"א, גם ראיתי בפד"ר כרך כ"א שרצה שם לצמצם המחלוקת בין הרשב"א לריטב"א ולדקדק בלשון הרשב"א שכתב "מתנה גמורה" ולא סתם מתנה דבמתנה גמורה מדגיש לה כי יכולה לעשות בנכס מה שתחפוץ ואז באמת אינו מצפה שיירשנה, אולם כאמור במקרה שלפנינו חתמו על מסמכים שהבטיחו לאיש את הדירה לאחר מות האישה, וי"ל שלא על מתנה שכזו דיבר הרשב"א, מ"מ גם אם הרשב"א יחלוק, יכולה האישה לומר "קים לי" כריטב"א.

דברי הריטב"א שהדין נוהג גם בנכסים שאין לבעל בהם זכות, ודאי אינם כדרך המאירי ולכן נימק הריטב"א שמוחל מהטעם שמצפה שתמות ויירשנה.

אך צ"ע על הריטב"א, אם מוחל בגלל שסמוך שלא תמכור ומצפה לירשנה למה המשנה תלתה זאת בכך שאכל? בייחוד למה שפירש שמיירי אף בנכס בו אין לו זכות אכילת פירות וא"כ לא שייך בפועל דברי המשנה "אכל" (אמנם לזה אפ"ל שמיירי שנתנה לו לאכול אף שאינה חייבת).

אלא צ"ל שאין הכוונה שכאשר משקיע בנכסיה הוא חושב על יום מיתתה שאז תחזור אליו השקעתו, אלא כאשר הזוג חי בשלום ומתקיימים ביניהם יחסי שיתוף הבעל חי בהרגשה שנכסיה גם שייכים אליו (עניין הירושה שיירשנה מחזק זאת שהם בעצם יישות אחת ולא שעניין הירושה עומד לעצמו) ולכן מוחל ולא "מתחשבן" כי מרגיש שמשקיע לעצמו. האינדיקציה לכך שמתקיים ביניהם שיתוף כלכלי הוא בזה שהבעל אוכל מהפירות אפילו מנכסים שאין לו זכות בהם, אך אם נמנע מלאכול זה מראה שאינו מרגיש שייכות לנכסיה וממילא אינו חש כמשקיע עבור עצמו ואינו מוחל על ההוצאות, ובאמת הריטב"א בב"מ ל"ט ע"א הקשה על טעמו דאולי הבעל לא סומך שיירשנה שמא ימות לפניה ותי' "מ"מ הא שייך בנכסי אשתו אפילו מחיים וידו כידה ועדיפה מידה", וצ"ב מה צירוף עניינים אלו, אך למבואר מחילת הבעל היא מתוך הרגשה שהנכס משותף ולא מחמת עצם הירושה שתבוא, כי באמת אולי לא יירשנה בסוף, לכן זה שידו כידה זה תורם לתחושת השיתוף בנכס וזה גם מה שיש בפוטנציאל לירשנה.

נצטט מספר משפטים מהדיון האחרון בהם ביה"ד רצה לעמוד על היסוד הנפשי שהיה בהשקעת האיש:

"בית הדין: סליחה שאני מפסיק, את העניין ההיסטורי אנחנו מכירים, אני רוצה שתרחיב בנקודה, בשאלת הכוונה הנפשית שלך, אדם משקיע כסף והרבה, אתה אומר שהשקעת את הכסף מתוך מחשבה שהדירה שלך, תסביר את הנקודה הזו.

הבעל: ב2008 נעשו שני דברים במקביל, אחד הדירה, נתתי את המחצית שלי ע"ש האישה, ובמקביל נעשתה צוואה הדדית, שם פורטו הנכסים המשותפים, הדירה הייתה ביניהם, לא רק זו, בשני סעיפים נפרדים נכתב בצוואה במפורש, שלא משנה ע"ש מי מופיע נכס כזה או אחר, הנכסים הם שלנו גם אם הם מופיעים על שמו של אחד מאיתנו, זה שני מסמכים שהוצאו בעת ובעונה אחת, כשהעברתי את הדירה ע"ש האישה, היא עברה אליה יחד עם המשכנתא, יכול להראות את המסמך, אפילו לא הייתי ערב, ז"א כל המתנה שהאישה קיבלה זה דירה עם משכנתא, היות והייתי משוכנע, ע"פ סיכום שהיה לי עם האישה, ע"פ הצוואה שכתבנו בצורה הכי מפורשת שבשעת מבחן הדירה תהיה של שנינו, אלא אם אחד מאיתנו ילך לעולמו קודם, השורה התחתונה הייתה מאוד פשוטה, ששנינו נלך לעולמנו, הדירה תחולק ל4 הילדים בצורה שווה, כלומר אני דאגתי לילדיי כמו שהיא דאגה לילדיה.

בית הדין: שניה, ומה הייתה המחשבה במידה ואחד ילך לעולמו לפני השני, במידה והיא חלילה תלך קודם?

הבעל: אז הנכסים כולם יעברו לשני, וכאשר השני ילך, כל הנכסים יחולקו בין הילדים בשווה.

בית הדין: אז כשאתה משקיע בדירה אתה לוקח בחשבון את האפשרות שהיא תלך לעולמה לפניך.

הבעל: והפוך, וכל הנכסים, לא רק הדירה, ואחרי, ילכו כל הנכסים לילדים בשווה.

בית הדין: אתה הרי איש עסקים, אז כשאתה משקיע בדירה, בינתיים יש לנו שני קטליזטורים שיכולים להשפיע עליך להשקיע, אתה בסופו של דבר תירש את הדירה אם היא תסתלק לפניך, וגם אם אלמלי זה, אתה מבין שהדירה שייכת של שניכם.

הבעל: ברור, אין לי צל של ספק בזה.

בית הדין: עוד לפני הצוואה?

הבעל: כל הזמן, הסיכום שאני העברתי אותה לאישה, אחרי שאיימה עלי שתעזוב את הבית, היה ברור לי שזה צעד טכני כלשהו, שאם אני הולך קודם, לא תהיה לה בעיה עם ילדיי, פה זה נגמר, ולכן המשכתי להתנהל בידיעה ברורה שהדירה של שנינו לכן המשכתי לשלם, לבד, את המשכנתא והוועד והכל, האישה כל הזמן מעצימה את העובדה שהייתה עקרת בית ולא תרמה לכלכלה של הבית, היא תרמה, אבל רק בהוצאות, התרומה שלי הייתה בהכנסות ושלה בהוצאות.

בית הדין: באופן מעשי יכלת גם להרגיש כבעל בית?

הבעל: ברור.

בית הדין: לא הצרה את צעדיך בכל דבר שנגע בנוגע לזכויותיך בדירה?

הבעל: ברור שלא.

גם לעניין יכולתה למכור את הנכס התייחס האיש במענה לשאלות ביה"ד:

"בית הדין: יכלה למכור את הדירה?

הבעל: תיאורטית, הייתה רשומה על שמה, לי היה ביד רק אמון מוחלט שהדירה של שנינו, כי אם הייתי מעלה על דעתי שהאישה תפנה לי את גבה ותטען שכל הדירה שלה באמת, זה לא היה קורה.

בית הדין: גם במהלך החיים המשותפים בדירה, לא היו סימנים שהיא טוענת שהיא הבעלים היחידה ואוסרת עליך א ב ג?

הבעל: שום ספק, אם היה לי ספק, הייתי נוקט עמדה על פי המסמכים לפחות, קחי תשלמי את המשכנתא, את כל ההוצאות, אם הייתי מעלה על דעתי, בעמדה הזו הייתי נוקט".

   והנה לפי הריטב"א שיסוד עניין המחילה נעוץ בכך שהוא רואה את נכסיהם כמשותפים יתכן שכדי לומר שמחל צריך לראות שהבעל הוא מיוזמתו הלך והשקיע בדירה, אולם כאשר הדבר נעשה לפי בקשת או דרישת האישה כלל לא ברור כי הבעל עושה זאת מתוך מחשבה שהדבר יגיע אליו בבוא היום והוא מוחל על ההוצאות שהרי לא הוא יזם את ההשקעה, וזה המקרה שלפנינו וצ"ע בזה, אולם לפי דברי האיש בדיון במענה לשאלות ביה"ד שרצה לברר נקודה זו עולה ברור כי עשה זאת מתוך מחשבה שהדבר גם שלו.

וכך אמר בדיון:

"בית הדין: ההוצאות שהוצאת, באו חלקן או כולן בעקבות דרישה או בקשה שלה, או כיוון שראית את עצמך בעלים עליה, אז אדם משקיע בדירה שלו.

הבעל: כל ההוצאות הוצאו על דעת שנינו, החלפת ריצוף, שיפוץ של כל הבנין, זה היה על דעת שנינו, היו דברים שעשתה על דעת עצמה, ולא קיבלתי אותם, כמו מטבח יש פירוט בתביעה הקודמת שעשתה מטבח על דעת עצמה, ועמדתי בפני עובדה מוגמרת, לא היו אופציות, עדיין כל יתרת ההוצאות נעשתה במשותף.

בית הדין: כמו כל זוג שגר בדירה שלו.

הבעל: כמו כל זוג נורמלי שמחליט יום אחד להחליף ריצוף ויום אחד מקרר, חייתי בבית שהוא שלי, כשאירחתי אורחים באו לבית שלי, לא באו לבית של אשתי, זה היה ביתי, שם אנשים הגיעו, כולם ידעו שזה ביתי."

18. הדין במורדת

השו"ע באה"ע סימן פ"ח ס"ט פסק שכאשר האישה מורדת הרי שבין אכל ובין לא אכל יישבע כמה הוציא ויטול. כך מבואר ברי"ף (דף לט ע"א מדפיו) וכן ברא"ש פרק ח מכתובות סימן ט' שההוצאות הם בגדר מתנה לאשתו, ואומדנא היא שלא נתן לה אלא על דעת שתעמוד תחתיו, ואולי לזה כבר רמז רש"י בכותבו "מה שהוציא הוציא אם גירשה".

כן-מוכח גם ברמב"ם בפרק כ"ג הלכה י' שכתב: "שלא הקנה לה כדי שתיטול ותצא מעצמה", היינו יסוד "מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל" הוא שכונתו הייתה לתת לה כמתנה ללא קבלת החזר ולכן במרדה לא גרע מכל מתנה שמחזירה במרדה.

לכאורה לפי טעם הריטב"א בדין "מה שהוציא הוציא" שיסוד דין מה שהוציא הוא מטעם מחילה ניתן לראות מחילה כמתנה, אולם לפי המאירי הנ"ל שהוציא כדי לקיים את חיובו קשה למה זה נידון כמתנה, הרי היה חייב לעבוד? וצ"ב. בלשון השו"ע נראה שבמורדת אין הבעל נוטל כל הוצאותיו אלא רק הוצאה שעור שבח ועיין בב"ש שדייק מלשון הרמב"ם שאז נוטל כל הוצאותיו והב"מ דחה את הדיוק.

והנה בב"ש ס"ק י"ח כתב שבמורדת נוטל כל ההוצאות אפילו היו יתירות על השבח ולכאורה זה יהיה כשיטת הריטב"א שאז ידו תהיה על העליונה בשדה העשויה ליטע כי במורדת לא שייך לומר שמוחל, אולם עין ב"חכמת שלמה" שם עה"ג שחולק על הב"ש וכתב שנוטל רק הוצאה שעור שבח וזה יהיה כשיטת הר"ן שנחשב לשדה שאינה עשויה ליטע.

והנה מצינו בריא"ז שהובא בש"ג שכתב "האישה שתובעת גרושין מבעלה וכו" ולא כתב כטעם הרי"ף מדוע במורדת לא אמרינן מה שהוציא הוציא (ואף שהגריש"א בפסקי תשובות ח"א סימן קע"ה וסימן קע"ג ובפד"ר ח"ד עמ רס"ד למד בו כטעם הרי"ף צ"ע כיצד), אלא כתב שיכול הבעל לעכב את מתן הגט, כאשר תובעת גרושין, כאמצעי כפיה לאלצה לשלם לו ההוצאות (אע"פ שמן הדין לא מגיע לו, שהרי אם מן הדין מגיע לו החזר הוצאותיו בכה"ג למה צריך לעגנה הרי יכול לתובעה בביה"ד?), ויש להבין, אם מן הדין אכן לא מגיע לו כיצד אנו מתירים לו לעגנה. לפי ריא"ז מיירי דווקא במורדת הטוענת מאיס עליי שרק בה קיימת תקנת הגאונים שהזכיר לכופו לגרשה, ואילו לסברת הרי"ף בפשטות יהיה כך גם במורדת בעינא ליה, והב"ש ס"ק י"ח הביא מהש"ג שכאשר מגרשה מחמת מרידתה יכול הבעל לתבוע "כל הוצאותיו שהוציא" גם אם ההוצאה יתרה מהשבח וזה מאד תמוה מאי שנא מכל בעל שזכאי להחזר הוצאותיו כגון שלא אכל ושם זכאי רק עד גובה השבח וצ"ע עוד בכל זה.

מ"מ במקרה שלפנינו, לא נוכל להשתמש בעניין זה של "מורדת" כדי לחייב את האישה, שכן טענת האישה כאילו היא מורדת אמנם עלתה בתחילה ע"י האיש, אולם לבסוף זנח אותה וכפי שבא לידי בטוי בפסה"ד בעניין הדירה:

"ביחס לטענת האיש בעניין החזרת המתנות מדין מורדת בתביעתו הראשונה, ואשר בתביעתו השניה עיקר טיעונו השתנה והוא עוסק בכפייתו על המתנה, כותב האיש בעצמו בסיכומיו:

"… החליט להדגיש… בדבר הכפייה… בעוד שאת טענתו… בדבר… מורדת נטל ההוכחה קשה יותר…".

האיש מבין כי נטל ההוכחה על עניין המורדת קשה יותר. ובאמת האיש צודק. הנתונים הם וכו" ושם ממשיך פסה"ד לתאר מדוע עניין המרידה רחוק מאד מהוכחה.

19. כאשר ההוצאות שהוציא עדיין בעין

במקרה שלנו חלק מההוצאות שהוציא האיש עדיין עומדים בעין בדירה ויל"ע אם גם ביחס להוצאות אלו נפטרת האישה מלהשיבם כאשר האיש אכל. והנה הח"מ בסימן פ"ח סקי"א והב"ש שם בסק י"א הביאו את המרדכי בכתובות סימן ר"ט "שאלו ראב"ן ורבנו אליקים את רבנו שמואל על אחד שבנה בית על קרקע נכסי מלוג של אשתו ודר בו שנה או יותר מי אמרינן כה"ג מה שהוציא הוציא והשיב אחר שלא חילקו רבותינו בין יציאה ניכרת לשאינה ניכרת אף אנו אין בידנו לחלק וכן הביא בשו"ת הרמב"ם פריימן סימן רט"ז שמדבר על בעל שבנה.

א"כ, המרדכי העתיק להלכה את דברי רבנו שמואל שאפילו בנה בניינים בקרקעה יש דין מה שהוציא וכן הוא בהג"א שם, מקרה זה הוא לכאורה דוגמה למקרה של כאשר מה שהוציא הוא עדיין בעין, וכתב המרדכי שם שגם אז הפסיד את ההוצאות בעין כך למד הח"מ סקי"א את חידוש המרדכי, אולם בהג' תוי"ט על הטור למד שמה שהמרדכי חידש זה עניין אחר והוא שגם כאשר מה שאכל אינו בעין כגון שנהנה מהמגורים בבית שבנה הפסיד הוצאותיו, המאירי בדף פ ע"א וכן ההפלאה סק"ה הקשו על דין המרדכי למה לא יכול לומר עציי ואבניי אני נוטל.

ראיתי בשו"ת "עטרת שלמה" ח"א סימן מ"ו שדן שם בפס"ד בטענות ב"כ איש שהשקיע בנכסי אשתו ולפיהם לשיטת המאירי הנ"ל דין "המוציא הוצאות" הוא רק כאשר עשה הבעל עבודת בקרקע האישה כגון חרש או חפר, אולם אם בנה בתים על קרקעה אין בזה דין המוציא הוצאות וכתב הגר"ש קרליץ שם שאף אם זו אכן הייתה שיטת המאירי לא ברור אם היה האיש יכול לטעון קים לי כמאירי מלבד מה שהאישה היא המוחזקת בכספה כי מאחר והמרדכי העתיק להלכה את דברי רבנו שמואל שאפילו בנה בניינים יש דין מה שהוציא וכן בהג"א שם, ובכלל, הוסיף "עטרת שלמה" וטען שאין הכרח כי המאירי מחלק בין הוצאות עבודות קרקע להוצאה ניכרת כבנין והוא כי לא נכנס לפרטי הדברים אלא פירש כפשטות המשנה ואולי המאירי מודה בזה עיי"ש.

והנה להלכה הב"ש בס"ק י"א והח"מ בס"ק י"א הביאו את המרדכי שאם הבעל בנה ארמון ודר בו גם בזה אמרינן מה שהוציא הוציא ובכל מקרה האישה יכולה לומר שקים לה כשיטה זו.

• האם השקעה עבור שניהם כמוה כהשקעה עבור פירותיו שלו

יל"ע האם דין השקעה בשיפוץ דירה שזה המקרה שעומד לפנינו, שווה לבעל העובד בשדה אשתו לשם הוצאת פירות? כאשר בודקים את כוונת האיש בהשקעתו, האם היא לצורך השגת הפירות, הרי שבשדה המוציאה פירות, שם הוא הבעלים היחיד עליה, ניתן לומר כי כל כוונתו בהשקעה הייתה עבור עצמו בלבד ולא עבור אשתו ואז מתקיים היסוד המופיע בתר"י, אולם כשמדובר בשיפוץ בדירה אף שהיא שייכת לאישה מ"מ למעשה שני בני הזוג דרים בה, כפי שהיה במקרה שלנו, שזה אומר שלא רק הבעל נהנה מהפירות, אלא גם האישה, ובמקרה זה מסתבר שהשקיע אף עבורה ( ובייחוד כשמדובר בהשקעה בדיירה שם בד"כ האישה היא זו שנותנת את הטון בסוג ההשקעה ורמתה), וא"כ לפי שיטת תר"י שהסיבה שבגינה אם אכל אינו מקבל חזרה השקעתו היא בגלל שכוונתו בהוצאה הייתה עבור עצמו הרי כאן שמתכון גם עבור אשתו יתכן מאד שהדין יהיה שונה, ואף לפי שיטת הריטב"א שראינו שאף אם הוציא על נכסים שאין לו בהם זכות אכילת פירות מוחל כי משקיע בהרגשה שהנכסים גם שייכים לו כי יש לו בהם זכות ירושה, הרי שכאן י"ל כי אף אם התכוון גם לטובתה הרי הוא מוחל על ההוצאות בשל זכות הירושה. לפי שיטת המאירי יש להסתפק דלכאורה דוקא הוצאות כאלו שחייבו אותו חכמים להשקיע בנכס אשתו שייך דין מה שהוציא הוציא, אולם אין עליו חיוב לשפץ הדירה וליפותו ואולי ל"פ רבנן.

והנה הח"מ בסימן פ"ח סקי"א והב"ש שם בסק י"א הביאו את המרדכי בכתובות סימן ר"ט:

"שאלו ראב"ן ורבנו אליקים את רבנו שמואל על אחד שבנה בית על קרקע נכסי מלוג של אשתו ודר בו שנה או יותר מי אמרינן כה"ג מה שהוציא הוציא והשיב אחר שלא חילקו רבותינו בין יציאה ניכרת לשאינה ניכרת אף אנו אין בידנו לחלק".

 חזינן שגם על בנין שבנה על קרקעה והיא מתגוררת עמו נכלל בדין מה שהוציא הוציא וכן הביא בשו"ת הרמב"ם פריימן סימן רט"ז שמדבר על בעל שבנה, ואף שיתכן שהמרדכי למד בטעם הדין כתר"י מ"מ כיון שפסק כן להלכה, ואף בשו"ת הרמב"ם, קשה להסתמך על מסקנות הנובעות מעצמנו בשיטות שאר ראשונים.

• האם הנאה מדירה נחשבת כאכילת פירות

עוד עניין יש להתבונן כשדנים כאן בסוגיה והוא מהי הגדרת אכילת "פירות" ע"י הבעל. במקרה של הוצאות על דירה כמקרה שלפנינו יש לעיין האם ישיבת הבעל בדירה כמוה כ"אכילת" פירות.

 לכאורה שאלה זו תהיה תלויה בשאלה בה חלקו הראשונים מה מובן "אכילה", ברש"י לכתובות דף פ' מדויק דבעינן דוקא "אכילה" ולא "הנאה" מהפירות, ולכן לשיטתו חידש רב יהודה בגמרא שאכילת בהמה כמוה כ"אכילה" וכ"כ הריטב"א שם ד"ה "עבד", וכ"מ מלשון הב"י סימן פ"ח בדעת הרמב"ם שבעינן דוקא אכילה, וכך דייק בו הבית יעקב סימן פ"ח סעיף ז' ד"ה "חבילה", לעומ"ז הרא"ש בפרק ח' סימן ט' למד בהאכלת בהמתו חבילי זמורות שזה כהנאה ע"י אכילתה ולכן בעי שעור פרוטה ובמאירי כתב שזה חידש רב יהודה שלא צריך "אכילה" אלא די ב"הנאה" ולפי הראשונים שמצריכים אכילה דוקא הרי שדיור בדירה לכאורה לא ייקרא אכילה.

   והנה הבאנו לעיל את המרדכי הנ"ל ביחס לבעל שבונה בניינים על קרקע אשתו, וחלקו המפרשים בעיקר חידושו, הח"מ בסימן פ"ח סקי"א והב"ש שם בסק י"א הבינו שהנושא הוא כאשר מה שהוציא הוא עדיין בעין, אולם בהג' תוי"ט על הטור למד שמה שהמרדכי חידש זה עניין אחר והוא שגם כאשר מה שאכל אינו בעין כגון שנהנה מהמגורים בבית שבנה הפסיד הוצאותיו, גם בחי' אנשי שם עליו למד שכוונת השואל הייתה מחמת זה, האם התגוררות בדירה כמוה כאכילת פירות (ושכוונת המרדכי ב"יציאה" היא להנאת אכילה, שלא כח"מ שפירש אחרת במרדכי) ולזה השיב המרדכי שאין לחלק (כל-זה בהנחה כי שפוץ בית קיים כמוהו כבניית בית חדש לעניין הנאה ואכילת פירות וכך מקובל להסתכל).

22. סיכום

חזרנו על כל צדדים וצידי צדדים בעניין תביעת השבת ההשקעות שלפנינו ודנו באריכות בנקודות האלו: יסודות חיוב "יורד" והאם קיים במקרה שלנו, יסודות חיוב "נהנה" והאם קיים במקרה לפנינו, דינה של השקעה בטעות, דינה של השבת השקעה שהיא קיימת בעין ומה נקרא "בעין" לעניין זה, יסוד חיוב משתרשי והאם קיים כאן, טעמי דין "מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל" ונפ"מ בין הטעמים, השקעות שהאיש עושה בדירת אשתו אשר אינו חייב לעשותם כגון דברים שאינם דרושים לצורך תחזוקת הבית ושימורו, כאשר הבעל השקיע בנכסים בהם אינו זכאי לאכול פירות כגון בנותן מתנה לאשתו, או לטוענים שעפ"י חוק אין לבעל זכות אכילת פירות, כאשר אכל פירות לפני השקעת הכסף ולא לאחר ההשקעה, או שאכל פירות שלא נבעו מהשקעתו, כאשר האישה היא זו שביקשה מהבעל להשקיע בנכס, במקרה של ספק מיהו הנקרא מוחזק ומיהו הנקרא מוציא, השקעה בנכסי האישה בזמן שהם מצויים בסכסוך, השקעה בנכסי מורדת, השבת הוצאות שהם עדיין בעין, האם השקעה עבור שניהם כמוה כהשקעה עבור פירותיו שלו, האם הנאה מדירה נחשבת כאכילת פירות.

העולה מכל הנ"ל הוא, כי במקרה שלפנינו לא ניתן להוציא ממון מהאישה עבור הוצאות האיש שהשקיע בדירתה, אולם במידה ובמסגרת ההתחשבנויות הכספיות הקיימות בין הצדדים ועדיין לא נפתרו צריך האיש לשלם לאישה סכום כזה או אחר הרי שהאיש תפוס בממונו ולא נוכל להוציא ממנו את ממונו, אולם זה רק ביחס לגובה סכום השקעה לפי קבלות או לפי הערך הנמוך שלה (ובכך לא יצטרך האיש להישבע כמה הוציא), ורק השקעות שיצרו שבח שהוא בעין (כדוגמת הוצאות של עלות החומרים ושכר הפועלים, של שבח שקיים עדיין בעין, כמו כתלים, ריצוף, דלתות, אך לא שבח שלא בעין, למשל אם שכר פועלי נקיון), שם יוכל האיש עקרונית לקזז זאת מחובותיו. במידה ואכן קיימים חובות שכאלו ישוב ביה"ד ויבחן מהם ההוצאות אותם יוכל האיש לקזז.

הרב פנחס מונדשיין – דיין

עמדת דיין ב'

כהרגלו בקודש, האריך עמיתי הרה"ג פנחס מונדשין שליט"א בטוב טעם ודעת כיד ה' הטובה עליו וכמעט לא הניח פינה להתגדר בה. ומכל מקום לא אמנע מלהעלות על הכתב חילוקי דינים בדיני משביח נכסי חבירו ממה שהעליתי בס"ד, ומיניה ומיניה תסתייע שמעתתא.

כמצוטט ע"י חברי שליט"א, הנידון שלפנינו בהשקעות שהשקיע הבעל בדירת המגורים, כאשר לטענתו סבור היה שהדירה שלו אך בפועל קבע ביה"ד בפסק דין קודם כי הדירה שייכת לאישה לאחר שהאיש נתן אותה לאישה במתנה.

החילוק בין יורד ונהנה

בדין יורד, ידועים דברי הרא"ש והתוס' שהביא הש"ך סימן שצא סק"ב שחיוב נהנה אינו אלא ע"י מעשיו או מעשי בהמתו, ומה שמבואר בגמ' ב"ק קא שחייב לשלם אף שאינו לא מעשיו ולא מעשה בהמתו אינו אלא משום יורד, ודווקא יורד על דעת להנות לחבירו חייב אבל יורד לטובת עצמו פטור. וז"ל:

"בהרא"ש פ' הגוזל קמא כתב גבי אוקימת' דרבינא בצבע הקוף צמר בסמנין וז"ל דדוקא כשגופו נהנה ע"י אחר או ממונו נהנה מחבירו ע"י מעשה של ממונו כמו אכלה מצדי רחבה ונפלה לגנ' אז משלם מה שנהנית אבל כשממונו נהנה ע"י אחר פטו' עכ"ל. והוא כתירוץ הראשון של התוס' שם דף ק"א ע"א מוכח דאם תחב לה אחר אוכלין לתוך פיה פטו' לשלם מה שנהנית (ודל"ד לעיל ס"ז דהתם משלם מה שהזיקה דהוי פשיעה וכ"כ בספר מע"מ פ' הגוזל שם) וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל סי' כ"ח דהתוחב אוכלין לתוך פיו של בהמתו אינו משלם כלום מה"ט ומ"מ נ"ל דמיירי שתחב אוכלין של אחרים ופטור מן בעל האוכלין אבל אם תחב אוכלין שלו חייב לשלם לו דלא גרע מיורד שלא ברשות וטעמא ביורד שלא ברשות כיון שמתכוין להשביח חייב לשלם לו יציאותיו ודוק.

ומיהו כ"ז לשנויא קמא דתוס' אבל תמיהני על הרא"ש ומהרש"ל דהא התוס' מסקי שם וז"ל א"נ הנאה דהכא לא חשיבה הנאה שאינו אלא נוי בעלמא יותר עכ"ל כלו' משום דחזיתא לאו מילתא היא וכדקאמרינן בש"ס התם ותירוץ זה נ"ל לכאורה עיקר דמניין לנו לחלק בחלוקים שלא נזכרו בש"ס (הג"ה וגם הא דבעי בש"ס התם למיפשט דחזיתא מילתא היא מערלה ושביעית לא יתיישב שפיר לתירוץ קמא דתוספות ודו"ק ע"ש) ועכ"פ נ"ל דדין זה כשממונו נהנה מממונו של אחר שלא ע"י מעשה ממונו ה"ל ספיקא דדינא אי פטור או לא ודו"ק".

 וכן נקט הנתיבות המשפט להלכה, ראה דבריו בסימן קה ובסימן רלו ובסימן קסד ובסימן קעו. ושורש דברי הש"ך כתובים כבר בדברי הרי"ף בסוגיא דשבח ב"מ דף ט"ו ע"ב.

ואנן מסתברא לן דלא דמי לוקח ליורד לשדה חבירו שלא ברשות דיורד לשדה חבירו שלא ברשות ונטעה שלא ברשות אדעתא דשקיל ממרא דארעא הוא דמשבח בה בגופיה ובממוניה, אבל לוקח כי מפיק ממוניה או משבח בידיה לאו אדעתא דשקיל ליה מבע"ח הוא דעבד הכי, אלא אדעתא דאי מפיק לה בע"ח מיניה הדר עליה דמוכר ושקיל מיניה כוליה ממונא בין קרנא בין הוצאה בין שבחא דאתי ממילא.

וברמב"ן בסוגיא דנכסי נטושין ב"מ דף מ' ע"א:

ודחי רב חסדא ואמר דשאני התם משום דברשות נחית כלומר התם ירד כדי ליטול את שלו ברשות אחרים ולשום לו כאריס, אבל הכא לא ירד ע"מ ליטול כלום בתורת אריסות אלא אדעתא דנפשיה ואין לומר בו דתקון ליה כאריס כי היכי דלא ליפסדינהו, דאדעתא דנפשיה נחת,

[…]

והוי יודע דכל היורד לנכסי חבירו אפילו לנכסי רטושין או קרוב לנכסי קטן אם לא הספיקו ב"ד להוציא מידו והשביח, שהוציא בה הוצאות משלו, שמין לו כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות שידם על התחתונה, וכל היורדים להשביח נכסי אחרים שלא ברשות באותו כלל, והוא דידעי, ואין זה צריך לפנים, אבל בדלא ידעי לא שקלו אלא הוצאה אפילו בשדה העשויה ליטע דהא לאו בתורת אריסות ולא ליטול כלום ירד, אבל היורד לנכסי חבירו לדעת דעתו היה ליטול כאריס סבור הוא שהבעלים מתרצים בכך.

וכן כתב הרמב"ן במלחמות ה' בבא בתרא בסוגיא דמקיף וניקף.

ומבואר מדבריהם שהיורד אדעתיה דנפשיה אין לו דין יורד לשדה חבירו ליטול כאריס אפי' כידו על התחתונה.

והביאור הפשוט בדברי הש"ך הוא שיש שני מיני חיוב, חיוב נהנה וחיוב יורד, ויסוד חיוב יורד הוא מצד שאמדינן דעתיה שודאי ניחא ליה במעשי חבירו וכלשון הרמב"ן בסוגיא דמקיף וניקף ב"ב דף ד' ע"א.

ויש להסתפק ביסוד הפטור בעושה על דעת עצמו שמבואר בראשונים הנ"ל שאינו חייב לשלם ליורד, אם סיבת הפטור מפני שלא חל שם יורד באופן זה כל עיקר, אלא רק ביורד על דעת חבירו בלבד, או שעיקר הפטור אינו אלא מצד סברת מחילה בעלמא ולא שפקע ממנו שם יורד. ונ"מ בספק זה לעניין מי שיורד לשדה חבירו עבור שניהם, גם עבור עצמו וגם עבור חבירו, שאם טעם הדין ביורד לטובת עצמו שפטור הלה מלשלם לו, משום שאינו נחשב כיורד עבורו, אם כן במקום שיורד עבור שניהם חשיב שפיר יורד שהרי עכ"פ ירד גם לדעת חבירו, אבל אם טעם הפטור משום מחילה, לא יהני מה שיורד גם אדעתיה דחבריה דסוף סוף במה שיורד לטובת עצמו יש בזה משום מחילה.

ויש להוכיח דבר זה בס"ד. דהנה הקשו האחרונים על הש"ך, לפי דבריו שיש שני דינים מחולקים – דין נהנה ודין יורד – כיצד דימתה הגמ' ב"ק כ"א דין יורד במקיף וניקף לדין זה נהנה וזה לא חסר, ששם החיוב מצד נהנה ואפשר דוקא שם בעינן חסר אבל ביורד לא צריך שיהיה חסר, ובגמ' שם מבואר שעל הרביעית פטור בגדר המקיף מצד שזה נהנה וזה אינו חסר פטור, ומשמע שתלוי דין יורד בדין נהנה, שהרי במקיף וניקף כתב הרמב"ן במלחמות שם שיסוד החיוב מצד יורד ועי' תוס' שם. והנה הברכת שמואל ב"ק סימן י"ד כתב בביאור עיקר דברי הש"ך שביורד חייב לעולם אפי' ללא התנאי של מעשיו או מעשי בהמתו, וביאר שבאופן שיורד לטובת חבירו אינו חייב על ההנאה בלבד אלא חשיב שמקנה לו בקנין את ההנאה וחייב לשלם עבור קנין ההנאה (וביאר לפי זה שביורד חשיב מלוה שאינה כתובה בתורה ולא נאמר בה דין קלב"מ משא"כ נהנה בעלמא חשיב מלוה הכתובה בתורה כי לא קנה כלום והחיוב אינו על הקנין שקיבל אלא על ההנאה בעלמא וזה חשיב מלוה הכתובה בתורה). בתוך דבריו כתב ליישב הסוגיא דב"ק הנ"ל שאם היה הדין שזה נהנה וזה אינו חסר פטור כמו כן היה הדין שיורד פטור שאינו נהנה ממנו כלל. וקשה שהרי אין שני הדינים בחדא מחתא. והא ראיה שאפילו בזה נהנה וזה חסר חייב רק על ההנאה וביורד חייב עבור כל הירידה.

ונראה לבאר בעז"ה, שדווקא התם במקיף וניקף שיורד גם עבור עצמו וגם עבור חבירו וכמו שנראה מדברי הרמב"ן במלחמות, בזה יהיה תלוי בדין זה נהנה וזה אינו חסר, שמאחר שיורד גם עבור עצמו, ממילא אם היה הדין שזה נהנה וזה אינו חסר פטור, היה נחשב הדבר שאינו נהנה כלל משל חבירו ושוב אין משמעות למה שיורד גם עבור חבירו, כיון שע"י דין זה נהנה וזה לא חסר פטור, נקרא שלא נתן כלום לחבירו בפועל והרי כל עיקר יסוד דין יורד בנוי על כך שמקנה לחבירו את ההנאה ונותן לו ובעבור כן חייב לשלם לו, ואם הלה אינו חסר לא מיקרי כלל שנותן לו או מקנה לו ההנאה, ורק אם זה נהנה וזה לא חסר חייב, אז נחשב הדבר שמהנהו לחבירו ומקנה לו וע"י שיורד גם לדעת חבירו חשיב יורד גמור וחייב חבירו לשלם לו, משא"כ ביורד עבור חבירו בלבד, מיקרי יורד גמור וחייב אף אם אינו חסר כלל, שנחשב בכל גווני שהוא כמקנה לחבירו, ודו"ק. ורק ביורד עבור תרוויהו, עבור עצמו ועבור חבירו, שייך לומר שתלי בדין זה נהנה וזה אינו חסר, שאם היה הדין שחייב, הביאור הוא שנקרא נהנה מחבירו, וממילא שוב היה שייך גם לחייבו מדין יורד, שע"י מה שנהנה מחבירו מיקרי שחבירו יורד עבורו ומתחייב מדין יורד. וביורד עבור חבירו בלבד, לעולם חייב לשלם שע"י שירד אדעתיה דחבריה מקנה לו ההוצאה והשבח ולכן חייב לשלם לו.

ולפי זה נמצא שביורד לטובת חבירו ולטובת עצמו דינו כיורד לטובת עצמו בלבד ודמי לדין זה נהנה וזה לא חסר שפטור.

ואין להקשות מהמבואר בסימן רס"ד שאם נתכוון להציל עצמו וגם להציל חבירו, שחשיב יורד וחייב חבירו לשלם לו. שיש לומר שזה דוקא במקום שהיה תוספת הצלה שגם חבירו ניצל, ומאחר וכיון לטובתו, אף שלא הוציא כלום בשבילו במיוחד, חשיב יורד עבור חבירו, אבל במקום שאין אפילו פעולה מיוחדת לשני ולא אפילו תוצאה מיוחדת לשני, כגון במקיף וניקף שאותו הכותל משמש לשניהם יחד, לא מיקרי יורד לטובת חבירו כיון שירד לטובת עצמו, אפי' הייתה כוונתו גם לטובת חבירו. או יש לדחות כמש"כ הנתיבות שם שדינם כשותפים ובכהאי גוונא יכול לרדת בע"כ ומשועבדים שניהם להוצאת ממון בשביל הצלתם ולכן דינו כיורד ברשות וככל שותף.

ובהסבר הטעם מדוע באמת פטור מלשלם ליורד אם ירד גם על דעת עצמו וגם על דעת חבירו, נראה לפי מה שחקרנו לעיל בטעם הפטור ביורד על דעת עצמו, ולפי הנ"ל נראה שהטעם שפטור משלם לו משום מחילה הוא, ולפיכך אפי' באופן שירד אדעתיה דתרוויהו, גם עבור עצמו וגם עבור חבירו, מכל מקום יש מחילה לפנינו ולעולם פטור מלשלם לו.

ובאמת כן נראה מדברי הראשונים בטעם הפטור.

 וכך כתב הרמב"ן (מלחמת ה' מסכת בבא בתרא דף ב' ע"ב):

אלא ת"ק סבר כיון דשלש שלו גדר ורביעית של חבירו הניח לאו אדעתא דמתהני מיניה חבריה עבד מעיקרא ולא ע"מ דלישקול מיניה כלום וכי האי גוונא זה נהנה וזה חסר פטור דאחיל משום הנאה דנפשיה ולא דמי ליורד לתוך של חבירו ובונה דהתם אדעתא דלישתלם עבד.

ועי' בלשונות הראשונים בסוגיא דב"מ ל"ט ע"א.

ובמקרה דנן האיש השקיע בדירה, והוא נהנה בפועל מההשקעה שהרי התגורר בדירה ונהנה ממנה ומההשקעות שהשקיע ואם כן בודאי שלכל הפחות ירד עבור עצמו, ולפי האמור לעיל, אפילו נניח שפעל גם לטובת עצמו וגם לטובת האישה, עכ"פ דינו כמי שיורד לטובת עצמו ולטובת חבירו, ודמי למקיף וניקף שתלתה הגמ' הדין בדין זה נהנה וזה לא חסר ומאחר וקיי"ל שזה נהנה וזה לא חסר פטור, גם הכא פטורה האישה.

דין יורד ברשות ואימתי נחשב כיורד ברשות

אכן, יש לדון בכך טובא. דהנה נראה פשוט שכל דברי הש"ך שביורד על דעת עצמו אין הלה חייב לשלם לו, לא נאמרו אלא ביורד שלא ברשות, שבזה בעינן לתנאי דמתכוון לטובת חבירו דוקא, אבל ביורד ברשות נראה שלא בעינן כלל לתנאי זה שהרי נחשב לשליח הבעלים וברשותו נעשה ואין נ"מ בכוונתו. והכא נראה שחשיב יורד ברשות מתרי טעמי, דהנה הב"י סימן שעה הביא דברי הנ"י שאילו ראה הבעלים את היורד לתוך שדהו ושתק חשיב גילוי דעת דניחא ליה והוי כמו יורד ברשות ושוב אין יכול למחות ובכנה"ג הביא דברי מהרי"ט ח"א סימן קו שאם ראה הבעלים ושתק בעת שהלה ירד לשדהו אין זו ראיה להסכמתו. ובכנה"ג יישב שמהרי"ט איירי בדבר שאפשר לומר שהיורד עשה לפי שעה לטובת עצמו בלבד כגון שוכר שהשקיע בדירה המושכרת, ולכן אין ראיה משתיקת הבעלים, אבל במקום שהבעלים ראה ושתק במקום שא"א לומר שעשה לטובת עצמו חשיב כיורד ברשות גמור ואינו יוכל לומר טול עצך ואבניך:

וכך כתב כנסת הגדולה (הגהות בית יוסף חושן משפט סי' שע"ה):

ה. ע"ד שטה ו': כתב נמקי יוסף בריש בתרא וכו'. נ"ב: והיכא שראה בעל הקרקע שהיה גודר ובונה, ושתק ולא מיחה, אין לומר מאחר שלא עיכב כיורד ברשות הוי, דאינו נקרא יורד ברשות אלא כשהורידו בעל הקרקע בעצמו, אבל מי שירד ברשות חבירו בתורת שכירות או שאלה או שותפות והיה בונה בעצמו, אף על פי שהלה רואה ושותק לא איבד זכותו, שהוא סבור לעצמו הוא עושה לצורך שעה. מורי הרב ז"ל בתשובות חלק א' סימן ק"ו.

אמר המאסף: לכאורה נראה שדברי נ"י שכתב רבינו המחבר ז"ל הם הפך זה שכתב מורי הרב. ואיפשר לומר דשאני נדון נ"י שלא ירד בתורת שכירות או שאלה או שותפות, אלא שבא ראובן ובנה שדהו של שמעון מבלי היות לו שום אחיזה באותו שדה, דבכה"ג איכא למימר אי לאו דניחא ליה היה מוחה. אבל דברי מורי הרב ז"ל אמורים במי שירד לשדה חבירו בתורת שכירות וכו', דאיכא טעמא למימר הוא סבור לעצמו הוא עושה לצורך שעה, והוא הדין למי שאין לו בקרקע אלא אכילת פירות בלבד, דדמי לדין מורי הרב ז"ל ומקרי יורד שלא ברשות (עיין בספר פני משה חלק ב' סימן מ"ה הביא תשובת כ"י למהר"א מונסון שחולק על זה, וסיים הוא נר"ו וכיון דאיכא פלוגתא הקהל הם מוחזקים. ע"ש. אי משום יחיד המדיין את הרבים דה"ל הקהל מוחזקים, ואשתמטיתה מה שכתבו בספר המפה ומשא מלך ורבים מהאחרונים ז"ל, דלא נאמר דין יחיד המדיין עם הרבים אלא דוקא במסים, לא בדבר אחר). כן כתבתי בתשובה.

 ומעתה הכא שבזמן שהאיש השקיע בדירה הייתה שתיקה גמורה של האישה יש בזה הסכמה מליאה למעשיו, והרי הבית שלה לחלוטין ואפי' זכות פירות אין לו בבית שהרי נתן לה במתנה ולא שייך לומר שעשה לטובת עצמו שאינו דומה לשוכר, ממילא ע"י שתיקתה בזמן ההשקעות נחשב שהסכימה למעשיו ושוב חשיב כיורד ברשות, וביורד ברשות אין צורך שתהיה כוונתו לטובת חבירו אלא חייב בכל גווני.

גדר יורד בנכסי מלוג

ומטעם נוסף יש לומר שאין כאן פטור של מתכווין לטובת עצמו, שהרי קיי"ל באבה"ע סימן פ"ח שהבעל יכול לרדת לנכסי מלוג של אשתו, ומעיקר הדין דינו כמו יורד בעלמא שזכאי להחזר כמו בכל יורד אלא שיש הלכה נוספת של מה שהוציא הוציא שכוונתו לתת לה מתנה. ונ"מ במקום שלא הספיק לאכול שזכאי לקבל כל יציאותיו, ומבואר בשו"ע והוא מהגמ' שדינו כמו יורד ברשות (ועי' בב"ש שהביא דברי הסמ"ע שכתב שאינו כיורד ברשות גמור לקבל הוצאה יותר מהשבח והב'ש נחלק עליו), וכתבו האחרונים שאף אינה יכולה לומר טול עצך ואבניך, וביאר בבית יעקב שם שחז"ל עשאוהו כאפוטרופוס על הנכסים ודינו כיורד ברשות חז"ל. ומעתה קם דינא שבעל בנכסי מלוג של אשתו דינו כיורד ברשות גמור, וממילא שוב אין מקום לפטור מדין יורד לטובת עצמו שהרי ביורד ברשות אין תנאי זה. וממקומו הוא מוכרע, שהרי כל בעל בנכסי מלוג של אשתו יורד לטובת עצמו הוא, ובכל זאת יש לו דין יורד (לולי הפטור הנוסף של מה שהוציא הוציא).

אלא שאם כן, שוב חוזר ועולה פטור מצד נכסי מלוג דמה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל וככל בעל שיורד לנכסי מלוג של אשתו. והדבר תלוי בגדר מתנה שנתן לאשתו שמצד אחד אינו אוכל פירות ומצד שני אינה יכולה למכור, שדנו האחרונים אם שייך בזה הדין של מה שהוציא הוציא או לאו. ונמצא, שממה נפשך פטור האישה לשלם, אם נימא דלא דמי לנכסי מלוג אלא דינו כיורד בעלמא לנכסי חבירו, שוב מיקרי חשיב כיורד שלא ברשות שבעינן בזה נתכוון לטובת חבירו דווקא וכאן התכוון לטובת עצמו, ואם נימא שחשיב כנכסי מלוג והוי כיורד כרשות, מ"מ תיפטר מטעם מה שהוציא הוציא.

אימתי חל דין מה שהוציא הוציא

ובעיקר הדין אם נאמרה ההלכה דמה שהוציא הוציא בנכסים שנתן לה מתנה ואין לו בהם פירות, בפד"ר ה' (עמ' 7) כתב הגריש"א זצ"ל לדייק מהריטב"א שגם בכה"ג חל דין מה שהוציא הוציא מאחר ועדיין מצפה שיירשנה וכן מטעם שכל לגבי איתתא מחל, אם אך נהנה בפועל מההוצאות ואכל תמורתם. וז"ל:

אשר לטענה הראשונה, מבלי להיכנס לעצם חלות ההסכם אם הוא תופס לפי הדין, הנה בחוזה הנז' לא כתוב בנוגע לירושה, היינו שבמקרה והאישה תמות בחיי בעלה, שלא יהיה לבעל חלק ונחלה בנכסיה. והנה בחי' הריטב"א, כתובות דף ע"ט כתוב: הוציא הוצאות על נכסי אשתו, פירש כל נכסי אשתו בכלל ואפילו כשאין לו בהם כלום שיש לה רשות למכור ולתת לאחרים. תדע דלא מפיק בגמ' מהאי דינא אלא נכסי קטנה לפי שיכולה לצאת בלא גט וגם לתת נכסיה למי שתרצה, אבל בגדולה שצריכה גט, לעולם הוא מוחל כשאכל קימעא דלא שכיח שתתן לאחרים משום איבה ועדיין הוא מצפה שתמות ויירשנה (וכ"כ בחידושי נמוקי יוסף לכתובות).

הן אמנם מדברי הריטב"א הנ"ל (כתובות דף ע"ט) אין להוכיח דגם בהסתלק הבעל מפירות נכסי אשתו והוציא הוצאות על נכסיה – מה שהוציא הוציא, מדלא מפיק בגמ' אלא נכסי קטנה, די"ל דבאין לו זכות ושייכות בפירות נכסי מלוג אין בכלל מקום לומר שישקיע עבודה וכספים ברכושה על מגן מבלי לקבל טובת הנאה, והריטב"א ז"ל לא בא אלא לחדש במקרה והבעל אוכל פירות אלא שהיא יכולה למכור את רכושה ולהפקיע את זכותו בפירות, וא"כ לכאורה זה דומה להמוציא הוצאות על נכסי קטנה, וע"ז כתב דרק נכסי קטנה הוציאו מן הכלל של המוציא הוצאות על נכסי אשתו לפי שיכולה לצאת בלא גט, משא"כ בגדולה ובאופן הנ"ל דלא שכיח שתתן לאחרים משום איבה….

מ"מ לכאורה יש מקום לדון מהא דקי"ל בב"ב דף מ"ב לא לאיש חזקה בנכסי אשתו. ושם בגמ' דף מ"ט פשיטא כיון דאית ליה לפירא פירא הוא דקאכיל. לא צריכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיך (כמ"ש התוס' שם ב"ב דף מט ע"א), ואפ"ה אין לאיש חזקה דאין אשתו מקפדת אם יאכל הפירות… (רשב"ם) וביד רמ"ה שם (ב"ב דף מט ע"א) וקמ"ל דאע"ג דמדינא אינו אוכל פירות בחייה כדר"כ ואייתי סהדי דאכל פירות שלש שנים לא קיימא ליה חזקא דאיתתא לגבי גברא ממחל מחלא (וע' תוס' גיטין דף מ"ז ע"ב וא"ת והא מן התורה אין לבעל פירות בנכסי אשתו… וי"ל דרך נשים שנותנות פירות לבעליהן).

ואפש"ל דהוא הדין בהוציא הוצאות – באופן זה – בנכסי אשתו כשלמעשה הוא אוכל פירות אף שמן הדין היא יכולה לעכב על – ידו, מ"מ מכיון דאיתתא לגבי גברא ממחל מחלא, וגם לא שכיח שתתן לאחרים משום איבה, גם הוא מוחל לה כשאכל קימעא ומה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, היינו די"ל דלאו דוקא כשהפירות קנויים לבעל מדין תקנת חז"ל שתיקנו פירות לבעל. גם כשאין לו קנין בפירות אלא דאיתתא לגבי גברא ממחל מחלא, והעובדא היא שהוא אוכל פירותיה, בכה"ג נמי מחיל אף איהו לגבי אשתו, ואמרינן מה שהוציא הוציא.

והנה שיטת הרא"ש (ב"מ דף ל"ט, בעניין מורידין קרוב לנכסי שבוי) וכ"פ הרמ"א חו"מ סי' רפ"ה: אם שמעו שמת קודם שהורידוהו ואח"כ באו אין לו בשבח כלום אלא מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא. ובסמ"ע שם /חו"מ סי' רפ"ה/ סק"ט: הטעם דבשלמא כשלא שמעו בו שמת דיש לחוש שיהיה כל כוונתו להרבות בפירות ולהכחיש הקרקע מ"ה הוצרכו לתקן דאף כשיבוא יטול בשבח כאריס ואז לא יכחיש הקרקע… משא"כ כששמעו בו שמת דאז ירד לקרקע בסוברו שהוא שלו ותו ליכא למיחש דיפסידוהו, ומשו"ה אם יארע דאחר ששמעו בו שמת – וזה עבדו ושבחו בא בעל הקרקע אינו נוטל חלק בשבח, אלא דינו כדין בעל שהוציא הוצאה על נכסי מלוג של אשתו הגדולה דדינו הוא דמה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא… אכן טעם זה מספיק על זה שלא תיקנו חז"ל שיקבל כאריס, מפני שהוא חושב שמת מורישו ויורד כבתוך שלו, ואין חשש שיפסיד את הקרקע. אבל מ"מ אכתי טעמא בעי במקרה והוא עבד והשקיע כספים בקרקע ואח"כ בא מורישו, למה הוא מפסיד את שלו הלוא הוא לא חשב לוותר משלו כלום ולמה א"כ הניח מעותיו על קרן הצבי, וע"כ מכיון דבכל הזמן הוא אוכל הפירות משום דמסתמא ניחא ליה (לבעל הקרקע) דליתא קריביה לנכסיה וליפלחי להו (ע' שטמ"ק), אמדינן לדעתיה דקרוב דמינח ניחא גם ליה הואיל וסוף סוף הוא אוכל הפירות. ויש לדון דהוא הדין במקרה דנן שלמעשה אכל הבעל את הפירות כל שנות נשואיהם למעלה משתים עשרה שנה, ככל גוברין יהודאין, אף שלא אכל מדין תקנת חז"ל, אלא מטעם דאיתתא לגבי גברא ממחל מחלא, מ"מ שייך בזה דינא דמה שהוציא הוציא.

ובפד"ר חלק כב (עמוד 28 – 29) כתב הגר"ש בן שמעון שליט"א לחלוק על דבריהם והביא דברי שו"ת חקרי לב שכתב להדיא לא כך:

בחידושי הריטב"א על אתר והובא בשיטה מקובצת שכתב: המוציא הוצאות על נכסי אשתו כו' כל נכסי אשתו בכלל ואפילו כשאין לו בהם כלום שיש לה רשות למכור ולתת לאחרים, תדע דלא מפיק בגמרא מהאי דינא אלא נכסי קטנה לפי שיכולה לצאת בלי גט וגם לתת נכסיה למי שתרצה אבל בגדולה שצריכה גט הוא מוחל כשאכל קימעא דלא שייך שתתן לאחרים משום איבה ועדיין הוא מצפה שתמות ויירשנה הריטב"א ז"ל עכ"ל השיטה מקובצת. ונמצא דלשיטתו גם בנידון שלנו מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל כיון שגם במתנה שהבעל נתן אם מתה יירשנה. אך מצאתי ראיתי בשו"ת חקרי לב באה"ע סימן ל"ט תשובה שלמה כדין שלנו וז"ל:

נתתי לבי לבאר במאי דקיי"ל בטור אה"ע סימן פ"ח בהוציא הוצאות על נכסי אשתו בנכסים שאין לו בהם אכילת פירות כגון שנתנו לה על מנת שאין להבעל זכות בהם או במתנה שנתן הוא לאשתו דקיי"ל דהנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות אם גם כהאי גוונא קיימא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, או לא. וראיתי להרב נתיבות משפט דף ר"ב שהביא בשם הריטב"א דכי תנן המוציא הוצאות על נכסי אשתו כל נכסי אשתו בכלל ואפילו כשאין לו בהם כלום שיש לה למכור ולתת לאחרים וכו', וכתב הרב על דבריו והוא דין מחודש לענ"ד ע"ש, ואני מצאתי להרשב"א ח"א סימן תתק"ב שכתב דנותן מתנה לאשתו דאין הבעל אוכל פירות מסתברא דאינו כמוציא הוצאות והרי הוא כיורד ברשות ושמין לו וידו על העליונה הרי נראה שחולק על הריטב"א בדין זה ותימה להנתיבות משפט שלא זכר להביא תשובת הרשב"א ז"ל אף שכבר הביאה הרב גופיה בדף קל"ב.

והוסיף החקרי לב וכתב:

וכדי שלא לאפושי פלוגתא נ"ל דמ"ש הריטב"א ואפילו כשאין לו בהם כלום לאו דלא דאינו אוכל פירות, אלא שיש לו רשות לתת ולמכור, וכגון שנתן לה בתורת נכסי מלוג ונתן לה רשות למכור ולתת שבזה כבר כתב גם הרשב"א ז"ל בתשובה זאת דהוי בכלל המוציא הוצאות על נכסי אשתו עכ"ל החקרי לב.

 ותשובה זו נעלמה מעיני הרבנים בפד"ר ח"ה עמוד 10 (הרבנים הדאיה ז'ולטי זצ"ל ויבלח"ט הרב אלישיב) שהביאו דברי הריטב"א אלו בלבד.

ולפי זה הכא שהבעל נתן את הדירה במתנה לאישה ונמצא שאין לו בהם פירות כדין כל מתנה שנותן הבעל לאשתו, יש להסתפק אם חל כאן דין מה שהוציא הוציא. שלדברי הגריש"א חל כאן דין מה שהוציא הוציא כיון שאכל פירות בפועל, ולדברי החקרי לב עפ"י דברי הרשב"א יש לו זכות לקבל ההוצאה כדין יורד ברשות.

אך באמת נראה שיש ליישב דברי הגריש"א זצ"ל שלא יסתרו את דברי שו"ת הרשב"א הנ"ל שהביא החקרי לב, שיש לומר שאני התם בדין הרשב"א שירד הבעל לטובת האישה בלבד ולא לטובת עצמו ולא אכל מהפירות ולא נהנה מהם ולכן דינו כיורד ברשות בעלמא ולא נאמר בו דין מה שהוציא הוציא, משא"כ במקום שירד עבור עצמו ומחשבתו זו יצאה באמת לפעול שנהנה מההשקעות, בזה אמרינן שפיר שמתקיים כאן דין מה שהוציא הוציא. ושוב לא קשה הערת הגר"ש בן שמעון בפד"ר כב נ"ל.

ונמצא שבכגון דידן שירד גם לטובת עצמו וגם בפועל התקיימה מחשבתו ונהנה מהירידה, לכו"ע אמרינן מה שהוציא הוציא.

ומדברי שו"ת הרשב"א שהביא החקרי לב תנא דמסייע לדברי הכנה"ג שבראה ושתק חשיב כיורד ברשות גמור, שהרי כתב הרשב"א לפי שיטתו שאין כאן ההלכה שמה שהוציא הוציא, מכל מקום עדיין דינו כיורד ברשות אע"פ שאין לו הפירות, ולכאורה קשה מנין יש לו רשות (דבשלמא בנכסי מלוג בעלמא חשיב יורד ברשות שיש לו רשות חז"ל לירד לצורך הפירות וכמש"כ הבית יעקב אבעה"ז סימן פח, אבל באין לו הפירות מה"ת נימא שיש לו רשות). אמנם הדברים מבוארים בלשון השואל ברשב"א, חלק א' סימן תתק"ב:

שאלת ראובן שנתן לאשתו בתי' בשעת נשואין. ועמד ראובן זה ובנה בבתי' ההם והוציא בבנין אלף דינרין ובפני אשתו. ובשעת פטירתה נתנה אותן הבתים לאביה. וכשרצה האב להחזיק בבתים תבע הבעל אותן אלף דינרין שהוציא בבנין.

תשובה, נראה דאם נתנן הבעל לה במתנה גמורה נתנן לה ושלא יאכל הוא הפירות כדין הנותן מתנה לאשתו. דאמרינן בפרק חזקת הבתים (דף נ"ב ב') במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות. אם נתן לה לגמרי שלא יהא הוא אוכל פירות מסתבר' דאינו כמוציא הוצאות על נכסי חבירו. והרי הוא כיורד ברשות ושמין לו וידו על העליונה. ואם נתן לה להיות לפניה כנכסי מלוג שלה אינה יכולה ליתנם. משום תקנת איש אחר שהבעל מוציא מיד הלקוחות. ואפי' פירש לה שיהא רשות בידה ליתנן או למכרן. מכל מקום הרי הוא אוכל פירות כאוכל פירות דנכסי מלוג ומה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא. ואפילו הוציא אלף דינרין ולא אכל אלא גרוגרת מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל.

ואם כן נראה מדבריו שיסוד הטעם לומר שחשיב כיורד ברשות הוא משום שירד בפני אשתו ולא מיחתה בו, ולכן חשיב יורד ברשות גמור וידו על העליונה לשיטתו, וכדברי הכנה"ג דלעיל.

ולנידון דידן אין נ"מ בזה, שכבר התבאר שכיון שירד גם עבור עצמו ונהנה מהפירות, שפיר אמרינן בה דין מה שהוציא הוציא.

טעם הא דיורד ומתכוין לטובת עצמו פטור מלשלם לו ונ"מ בתיק דידן

והיה מקום לדון לחייב את האישה לשלם על השקעת הבעל מסברא נוספת, והוא עפ"י דברי הרמב"ן בסוגיא דנטושים ב"מ דף ל"ט ע"א שכתב שהכלל הוא שבכל מקום שלא ידע שהנכסים שייכים לחבירו, זכאי לקבל בחזרה את ההוצאה. והביאו הריב"ש בסימן תקטו הובא בב"י סימן שע"ה. וז"ל:

כתב הריב"ש בסימן תקט"ו על ראובן שירד לתוך כרם שמעון ועבדו שלא ברשותו אף על פי שחילו פניו חמיו וגיסו של שמעון הנה יטעון שלא ברצונו היה ומה שטוען ששמעון שלח לומר לו על ידי בנו [של ראובן] כיון ששמעון כופר בזה על ראובן להביא ראיה. …

מכל מקום כל שלא הספיקו בית דין לסלקו הוי כיורד שלא ברשות ושמין לו וידו על התחתונה בשדה שאינה עשויה ליטע וכשאר שתלי העיר בשדה העשויה ליטע וכן כתב הרמב"ן בפרק המפקיד (ד"ה ואי) וז"ל והוי יודע שכל היורד לשדה חבירו ואפילו לנכסי רטושין או קרוב לנכסי קטן אם לא הספיקו בית דין להוציא מידו והשביח שהוציא בה הוצאות משלו שמין לו כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשותו וידם על התחתונה וכל היורדים להשביח נכסי אחרים שלא ברשות באותו כלל והוא דידעי אבל בדלא ידעי לא שקלי אלא הוצאה אפילו בשדה העשויה ליטע דהא לאו בתורת אריסות ולא ליטול כלום ירד אבל היורד לדעת דעתו הוא שהבעלים מתרצים בכך עכ"ל ופירוש לא ידע שכתב ר"ל שסבור שהקרקע שלו ואח"כ נמצאת שאינה שלו דומיא דעובדא דמרי בר איסק (כתובות דף כ"ז ע"ב) דאתא ליה אחא לחלוק בנכסים וכו'.

ונמצא לדברי הרמב"ן, שכל הסברא שיורד לטובת עצמו אינו חייב הלה לשלם לו, אינו אלא בידע היורד שייתכן שיחזור בעל הנכסים ולא יספיק הוא ליהנות מהנכסים דומיא דנכסי נטושים, אבל במקום שלא העלה היורד על דעתו שהקרקע אינו שלו כגון בבא לו אח ממדינת הים, אע"פ שהשקיע לטובת עצמו בלבד, בכל זאת זכאי להחזר ההוצאה. וביאור הדברים נראה לפמש"כ לעיל שעיקר סברת יורד ונתכוון לטובת עצמו שפטור מלשלם לו הוא מטעם מחילה, וממילא במקום שלא שייך לומר שמוחל, כגון במקום שסבור שהקרקע שלו ונמצאת שאינה שלו, שם לא שייך לומר שסבר ומחל שהרי כלל לא העלה על דעתו שעושה עבור השני, נמצא שלא הייתה מחילה מעיקרא וחייב בעל הקרקע לשלם לו הוצאותיו.

ויסוד דבר זה נלמד ממה שכתב הסמ"ע (חו"מ סי' רפ"ה ס"ק ט') לגבי מי שירד לנכסי קרובו ששמעו בו שמת, ואח"כ בא, ופסק הרא"ש שאינו מקבל את הוצאותיו. וביאר, שמכיוון שירד לקרקע בסוברו שהוא שלו, דינו כבעל שהוציא הוצאות על נכסי אשתו שאין לו הוצאה, מכיוון שמחל על הוצאתו. אולם ברעק"א שם בהגהות על השו"ע, ציין לסמ"ע בסי' רפ"ז (ס"ק ט"ז) לגבי מי שירש את אביו והשביח את הנכסים, ואח"כ נודע לו שיש לו אחים במדינה אחרת. ופסק שם בשו"ע (סעי' ג'), שאם האחים הם גדולים, שמין לו כאריס. הקשה שם בסמ"ע סתירה בין דין זה למובא לעיל ברמ"א, ומדוע שם מפסיד את הוצאתו, ואילו כאן שמין לו כאריס. ותירץ, שלעיל בסי' רפ"ה רק שמעו בו שמת, אך לא הייתה לזה כל הוכחה. ולכן, כשהשקיע סבר שיתכן ויאלץ להחזיר את הקרקע, ובכל זאת השקיע, ולכן אומדים שכוונתו הייתה למחול. משא"כ בסי' רפ"ז שלא ידע כלל על קיומו של אחיו.

וזה לשונו שם:

 "די"ל דשאני התם דאף ששמעו בו שמת מ"מ לא היה סבור שבודאי מת, ונכנס אדעתא דהכי דאם אולי יבוא אחיו או מורישיו יטול את שלו, ומחשב קצת לידע ביה ומחל, משא"כ הכא דלא ידע בו כלל, גם נכנס ברשות, וק"ל, ועיין פרישה (סעיף ו')".

ולפי זה חידש רעק"א, שה"ה אם באו שני עדים והעידו שמת, כך שהיה בטוח בכך, אם ירד לשדהו גובה את יציאותיו. רק באופן שמעלה בדעתו שיתכן ויפסיד את השקעתו ובכל זאת משקיע, אומדים את דעתו שהתכוין למחול.

וגם לגבי ההלכה דמה שהוציא הוציא, שיסוד ההלכה היא מטעם סברת מחילה^[1], עדיין בעינן לתנאי שיהא הבעל מודע לעובדה שייתכן שהאישה תצא בגט והשקעתו תרד לטמיון ועל דעת הספק ירד להשקיע בבית, ובלאו הכי, כגון שאינו יודע מכך, אין כאן סברת מחילה ולא נאמר בזה הכלל דמה שהוציא הוציא. וכן נראה מדברי הראשונים בב"מ שם, שכתבו שהבעל מוכן למחול מאחר "ואין הבעל מוציא אלא לרצונו, ואין הנכסים הללו יוצאים מתחת ידו אלא מרצונו" ומשמעות הדברים שהוא מוכן למחול על השקעתו כי יודע שבסופו של דבר ההחלטה אם לגרש תלויה בו (ונראה פשוט שגם אם בסופו של דבר היה הבעל מאלו שכופין להוציא, עכ"ז מלכתחילה מחל על דעת כן שיוציא לרצונו וחלה מחילתו).

ולפי זה, בנידון דידן, שהבעל טען בתוקף שהיה סבור שהבית נותר ברשותו ושייך לו כדמעיקרא, הרי שוב לא שייכים כל הסברות שהבאנו לעיל. דהן סברת יורד לטובתו והן סברת מה שהוציא הוציא צריכים לתנאי דידע ומחל, ובנידון שלפנינו שהבעל טען שסבר שהמתנה בטילה ואינה כלום נמצא שאין לפנינו מחילה כלל וחזר הדין שדינו כיורד בעלמא שמקבל ההוצאות. שלדברי האיש הטוען שהדירה שלו וסבר שהיא ממשיכה להיות שלו, אם כן בדין שיחזירו לו ההוצאה שהרי לעולם לא הייתה כאן כוונת מחילה, ואף שיורד שלא ברשות בעלמא אין לחייב לשלם לו במקום שירד לטובת עצמו היינו דוקא במקום שיש סברא לומר שמחל, אבל בגוונא שסבור שהוא שלו לגמרי לא שייכת סברת מחילה וחייבים לשלם ליורד.

ובאמת הי' נראה שאין לקבל את דברי האיש שסבר שהדירה ממשיכה להיות שלו, שהרי כתב והקנה ונתן לאישה מתנה וכמבואר כל זה באריכות בפסה"ד הקודם, ובוודאי ידע וסבר וקביל שהדירה שייכת לאישה ובכל זאת השקיע, ואם כן אין אינו אלא כיורד בעלמא ולפי כל התנאים שהתבארו לעיל.

ועכ"פ, אפילו נניח כדברי האיש שסבר שהדירה שלו והשקיע בדירת עצמו לפי טעותו ונמצא שלא הייתה כאן מחילה כלל, מכל מקום אין לחייב את האישה לשלם אלא הוצאה שיעור שבח לפי השווי הנוכחי ולא לפי השווי בעת ההשקעה. שהרי מאחר והאיש טוען שהדירה נותרה שלו ועל מנת כן השקיע והשביח, נמצא שכלל לא הקנה לה את ההשקעה, ולעיל הבאנו דברי הברכת שמואל שיסוד הדין שלא בעינן ביורד התנאי של מעשיו או מעשי בהמתו הוא בגלל שהמהנה והיורד מתכוון להנות ולהקנות לו בקניין את ההנאה והשבח, אבל הכא לא התכוון להקנות לה, ואין כאן הנאת גופו או הנאת בהמתו אלא הנאה דממילא הוא בשבח ערך הבית. ונמצא שלפי דבריו אין יסוד לחייב את האישה מדין יורד שהרי לא הקנה לה את השבח בזמן ההשקעה ולכל היותר יש לחייב לפי השווי הנוכחי אותו הוא מקנה כעת.

חיוב על השקעה שקיימת בעין ובמקום ספק

ומכל מקום את השווי הנוכחי של דמי ההשקעה נראה כי חייבת האישה לשלם עכ"פ, וכדלהלן.

יש לדון שכל האמור לעיל נכון כלפי ההוצאות וההנאות שנהנתה האישה מההשקעות עד היום, שמאחר וירד לטובת עצמו פטורה מלשלם או מטעם שירד לטובת עצמו או מטעם מה שהוציא הוציא, אבל מכל מקום לגבי מכאן ואילך דהיינו מזמן הגירושין שאז האישה לבדה נהנית מההשקעות יש לומר ששפיר חייבת לשלם תמורתם. שהרי כיון שנקטנו שדינו כיורד לטובת עצמו וכנ"ל ואין לו דין יורד שלא ברשות נמצא שההשקעות הללו עדיין שייכות ליורד שהרי עד כמה שאינו נחשב ליורד נמצא שלא הקנה לה כלום בהשקעות אלו אלא הם שלו שלטובת עצמו נתכוון, ואם כן יש לו זכות לחזור ולקחת כעת את כל ההשקעות שהשקיע בדירה שהרי לא זכתה האישה בהשקעות אלו, ויכול עקרונית לומר עצי ואבני אני נוטל.

אך אם נימא כן, נראה שאינה חייבת אלא לפי שווי ההשקעה כעת בזמן התשלומין או לכל היותר מזמן התביעה, שרק אז מקנה לה את ההשקעות בבית, שהרי לא תבע אותה לשלם על ההשקעות עד הגירושין אלא עד אז הוי כיורד בעלמא וכנ"ל. ואם כן שווי ההשקעות הוא נמוך מאוד כשווי כל מוצרי יד 2. ואף זה יש לומר ששמים לפי השבח שהשביח את הבית ולא כפי השווי למכירה בשוק שנמכר בפני עצמו וצ"ע.

ויסוד לזה שחייב לשלם על ההשקעות בעין אפילו ביורד שלא ברשות גמור, מהמבואר בדברי קצה"ח סימן רל"ו לעניין אנס גוי שגזל את ביתו ובא. אחר וקנה ממנו, שמחזיר לראשון והראשון משלם לו הוצאותיו והנתיבות הקשה שהרי לא ירד לטובת עצמו, וביארו האחרונים שודאי מודה הנתיבות כאשר קיימת השקעה בעין שאין צריך שיתכווין לטובת חבירו אלא חשיב נהנה גמור ממה שממונו של חבירו בידו. (ואפשר שגם הקצות סובר כן, ומש"כ שם שחייב להחזיר הוצאותיו הוא מפני שנקט הקצות שחשיב שנותן לו ממון בעין שההוצאות שהוציא מגולמות בבית ואם כן דמי לממון בעין, והנתיבות חולק רק בהגדרה זו וסובר שהממון שהוציא לקנות את הבית הוי גרמא בעלמא שע"י כן הבית חוזר ליהודי אבל אינו נחשב ממון בעין, אבל בעיקר היסוד מודה הנתיבות שכל שיש ממון בעין חייב להחזיר הנאתו ליורד).

וכן כתב בשו"ת חבצלת השרון סימן ל, בשוכר שהשקיע בדירה שכורה, שאין לחייב את המשכיר על ההנאה שכבר חלפה שכן השוכר הוציא לטובת עצמו בלבד (ועי' לעיל מה שהבאנו מהכנה"ג) ורק על מה שקיים בעין בסוף השכירות יכול השוכר לדרוש תמורה על כך, ולפי זה אינו אלא בשווי של הבעין בשעת סיום השכירות. וכן בנידון דידן שבסוף תקופת הנישואין ובסוף התקופה שהתגוררו יחד בדירה, יכול הבעל לדרוש את דמי ההשקעות הקיימים בעין באותה שעה, לפי שווים באותו זמן.

(אכן כל הנ"ל שהאישה חייבת לכל הפחות את דמי ההשקעה הנוכחית, נכונים לכאורה רק לפי טענת האיש שהיה סבור שהדירה ממשיכה להיות שלו, והשקיע בשל עצמו בלבד. ונמצא, שמעולם לא מחל עליהם ולא נאמרה בהם ההלכה של מה שהוציא הוציא, ולכן חייבת האישה לשלם את השווי של ההשקעה לפי שוויה היום).

גדר מתנות הבעל לאשתו וטעם שמורדת מחזירה מתנות

והנה בהפלאה סימן פח כתב להסתפק בכל מקום שהבעל יורד לנכסי אשתו דאמרינן בה מה שהוציא הוציא, אם אע"פ כן יוכל לומר עצי ואבני אני נוטל וידרוש מהאישה לשלם שווים בעת הגירושין. וכתב שבמקום שלא אכל פירות פשיטא שיוכל לומר כן, אבל במקום שאכל פירות וחל דין מה שהוציא הוציא נשאר בספק. וכבר הביא ההפלאה לשון המרדכי שהביא מרבינו שמואל "שאפי' בנה פלטרין על קרקע מלוג של אשתו ודר בה זמן מועט וגירשה, מה שבנה בנה, ואינה צריכה לשלם לו הבנין כי לא חילקו חז"ל בין הוצאה ניכרת לבלתי ניכרת". הביאו בח"מ סימן פח, ומזה משמע שלא כדבריו ונשאר בצ"ע. אך באמת לשון המאירי בכתובות עט לגבי הדין של מה שהוציא הוציא שכתב "כגון שחרש וזרע" ומשמע קצת דוקא חרישה וזריעה וכה"ג ולא בנה בתים שהם בעין ודלא כהמרדכי בשם רבינו שמואל.

ועי' שו"ת עטרת שלמה סימן מו שדחה דברי ההפלאה, לפי המבואר בחו"מ סימן שעה שלעולם היורד בשדה העשויה ליטע אינו יוכל היורד לומר עצי ואבני אני נוטל, וכתב הגר"א שם שהוא מטעם שכבר זכה בעל החצר בהשקעה ובשבח ועי' ב"י ונמו"י שם. ולפי זה כתב שאף הכא זכתה האישה בהשקעה ולא יוכל הבעל לומר עוד עצי ואבני אני נוטל. ולענ"ד לקיים דברי ההפלאה, וזאת לפי דברי תוס' ב"ב נא: שכתב שבנכסי מלוג אין האישה זוכה בקנין חצר אלא הבעל הוא שזוכה ע"י החצר דנכסי מלוג. וכתב כן תוס' (לדעת ר"ת) אפילו בנכסי מלוג שאין לו בהם פירות כגון שנתן לה מתנה וכנידון דידן, ואם כן מעולם לא זכתה האישה בשבח ע"י החצר ושוב יש לקיים ספק ההפלאה שיוכל לומר עצי ואבני אני נוטל. ובאמת צ"ע כיצד זכתה האישה בעלמא בכל נכסי מלוג שהוציא הבעל עליהם הוצאות, הרי החצר קונה לבעל ולא לאישה, ובפד"ר ה' עמ' 169 (בהרכב הדיינים הרב אלשיב, הרב הדאיה והרב ז'ולטי זצ"ל) כתבו שהשבח נהיה ממילא קנוי לאישה ונהיה חלק מנכסי מלוג. ודבר זה צ"ע דבשלמא שבח של זרעים וכדו' חשיב ארעא דידה אשבח וא"צ להל' קנינים וכמבואר בגר"ח בהל' מלוה שהשבח הוא לבעל הקרקע ממילא, אך לגבי בתים שבנה כיצד שייך לומר ארעאי אשבח והרי בודאי צריך להקנות את העצים והאבנים לבעל הקרקע וכאן אין שייך זה כיון שהחצר קונה לבעל. וכי תיקנו תקנה מיוחדת שתקנה האישה והיכן מצינו תקנה. ולכן נראה שצ"ל לפי מה שייסדנו לעיל שכל ההוצאות שמוציא הבעל הוא נותן לה במתנה ומוחל עליהם ודינם כמתנה, ולפי זה יש לומר שהבעל נותן לה מתנה זו לחלוטין רק בעת הגירושין וטרם הגירושין לא נחלטת המתנה לגמרי אלא עדיין יש לבעל איזה שייכות במתנות שהשקיע ונ"מ בזה לעניין מורדת כדלקמן ורק בזמן הגירושין שאז חוזרת החצר לרשותה וזוכה על ידו ע"י כך נשלמת המתנה ונחלטת לאישה, ודומיא דמאי דאמרינן לגבי קנין הגט דגיטה וידה באין כאחת. וזהו שהסתפק ההפלאה אם יוכל לומר עצי ואבני אני נוטל בשעת גירושין, כיון שרק אז נשלמת המתנה והחצר חוזרת לרשות האישה לגמרי וממילא יכולה לזכות על ידו בקנין חצר.

ואפשר שזהו ביאור דין חזרת מתנות במורדת, שכתב הרי"ף שבכל מורדת צריכה להחזיר המתנות שנתן לה הבעל מפני שאדעתא דלמישקל ומיפק לא נתן לה ונקבעו דבריו להלכה בסימן פח. והראשונים הקשו על הרי"ף מאי שנא מהנותן מתנה לחבירו ונעשה שונאו שאין המתנה חוזרת, ולהנ"ל יש לומר שבאמת לא נשלמה המתנה עד שעת הגירושין ולכן דין הוא שאם בשעת הגירושין לא ניחא ליה במתנה הרי היא חוזרת. ונראה שלא רק במתנת קרקע כן הוא אלא בכל מטלטלין אמרינן שאע"פ שהנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות כמבואר בסימן פה, מכל מקום אין זה מתנה גמורה לחלוטין אלא רק דין מסוים שאינו אוכל פירות ומטעם דבעין יפה יהיב כמבואר בל' רשב"ם ב"ב נא:, אבל בעיקר המתנה עדיין שם נכסי מלוג עליהם וכמבואר בלשון הבית מאיר שם שלכל דבר דין נכסי מלוג עלה מלבד אכילת פירות, ולפיכך אינה יכולה למכור ולתת כמבואר בתוס' שם וזו הסיבה שהחצר קונה לבעל ולא לאישה.

ומעתה אפשר לחדש בעז"ה שלא דמי מתנה שנתן לה בעלה לכל נכסי מלוג שהביאה מבית אביה אלא הכא כיון שהבעל נתן לה המתנה והוא עצמו עדיין ממשיך להיות זוכה במתנה באופן שאינה יכולה למכור וכן יש לו זכות פירי פירות וכן החצר קונה לו שאין זה אך הלכה בעלמא שתקינו לו חז"ל כך, אלא הוא שיור במתנתו שכיון שכך הדין בכל נכסי מלוג נמצא שמעיקרא נתן על דעת שתהיה המתנה כדין נכסי מלוג ואם כן התברר שהמתנה עצמה משוירת ולא מוחלטת לעניין הנ"מ הנ"ל, ומעתה נמצא שחסר בכל עיקר קנין האישה במתנות שנתן לה בעלה, ומזה הטעם הוא שמורדת מחזירה המתנות שאומדים אדעתא דהכי לא נתן לה והיינו מפני שלא נשלמה המתנה עדיין עד שעת הגירושין וכנ"ל, ואינו דומה לכל מתנה שנתן אחד לאוהבו ונעשה שונאו דהתם בשעת המתנה נתן לחלוטין ללא שיור ולפיכך מה לי שנעשה שונאו לאחר מכן אבל הכא המתנה משוירת ותלויה ועומדת עד השלמתה בעת הגירושין. (וללא שתמרוד אינו יכול לחזור בו ממתנתו כי בודאי בעניין זה נתן מעיקרא שתושלם המתנה בעת גירושין). ושוב מצאתי שכעין זה כתב הגריש"א זצ"ל בפד"ר ח"ד עמ' 150:

וצ"ל הואיל ולפי המציאות הלוא יזכה הבעל אח"כ בפירות אלו כאילו נפלו לה נכסים ממקום אחר מדין תקנת חז"ל שהבעל זוכה בנכסי מלוג, שוב י"ל דבתחילה כשנותן לה שדהו במתנה נחית להכי לשייר לעצמו זכות של פרי פירות.

 אמנם שוב מצאתי בחידושי הגרשש"ק במערכת הקנינים סימן י"ט שלא ניחא ליה לבאר בדברי התוס', שחצירו זוכה לו מפאת שיור בקנינו אלא ביאר שגם הכא חלה תקנת אושא שזוכה הבעל.

ולפי דברינו הנ"ל שכל עיקר הטעם שהבעל זוכה בפירי פירות וזוכה ע"י החצר אפילו במתנה שנתן לה, הוא משום שיש שיור בקנינו, נראה פשוט שבאופן שנתן לה מתנה גמורה וחלוטה ללא יכולת לחזור בו עוד שוב הוי מתנה גמורה וכן אינה חוזרת אפי' במרידתה. וכן עולה מדברי הבית יעקב סימן עז שבמתנה גמורה וחלוטה אפי' במורדת אין המתנה חוזרת:

וכל מה שנתן למתנה מחזירה לו – אמת שכן כתב הטור בסימן פה בשם הרמ"ה דבעת שמפסדת התוספת מפסדת נמי המתנות אבל הרשב"א בתשובה בסימן קיב הובא שם דברי הרמ"ה וחלק עליו וס"ל דבמתנה שאין תכשיט לא אמרינן אדעתא למישקל ומיפק לא יהיב לה כמבואר בסימן צט ע"ש והכי נמי במורדת ע"ש שהאריך בזה ובעזה"י קיימתי זה מסברא דנפשאי וע"כ צריך לומר דס"ל להרמ"ה כיון שאינה יכולה למכור ולהפקיע ירושה לא נתן לה רק שיהיה למתנה זו דין תוספת כתובה מכל מקום נראה שאם פירש שתהיה יכולה למסור וליתן דאז ודאי מתנה חלוטה היא ואף הרמ"ה מודה שאין מוציאין ממנה דהא היא נתנה כבר לאחר ודאי דהיה קיים אין שום ספק לומר כשנרד שהיה הוא או המקבל מתנה ממנה מחוייב להחזיר להבעל.

וממילא, בנידון שלפנינו שהאיש נתן לה את הדירה במתנה גמורה וחלוטה ורשם בערכאות את שמה כבעלת הנכס והרי שוב אינו יכול לחזור בו, ממילא אין לו בהם עוד פירי פירות ולא כל זכויות נכסי מלוג ואין המתנה חוזרת במרידתה, שוב לא חל כאן הדין של מה שהוציא הוציא כיון שאין לו עוד שום כח בזה. ולפי דעתו נתן במתנה גמורה שהרי אינו יכול לתבוע עוד החזר המתנה בערכאות, ובביה"ד גם אינו יכול לתבוע כי אין לביה"ד סמכות לדון בזה כל זמן שאין תביעת גירושין ומי יוכל למנוע ממנה למכור ובודאי שנתן לה מתנה גמורה וחלוטה.

נפקא מינה בדין מה שאכל אכל

והנה, זה נראה ודאי שלא תוכל למנוע ממנו להתגורר בבית כי בודאי על דעת כן לא נתן לה ושייר לעצמו באומדנא דמוכח זכות מגורים בבית לפחות כל זמן שהם נשואים (שהרי כל הטעם שאינו אוכל פירות במתנה שנתן לה משום שנותן בעין יפה נותן כמבואר ברשב"ם שם, ולגבי זכות המגורין פשיטא שלא נתן על דעת שלא יוכל להמשיך להתגורר בדירה), אבל מלבד זכות המגורים שלו בפועל – נתן לה מתנה גמורה וחלוטה. ומעתה יש לומר שגם לדברי הגריש"א דלעיל שנקט שאם אכל פירות בפועל מנכסי מלוג מתקיים בזה דין מה שאכל אכל לעניין שלא יוכל לתבוע הוצאות אפילו שאין לו זכות ממונית של אכילת פירות, אין זה שייך בנידון דידן, כי הכא מה שבפועל אכל פירות ונהנה מהמגורים בדירה – משלו אכל, שבודאי לא נתן לה על מנת שלא יוכל לגור בבית לכל הפחות, ואם כן בודאי פירות אלו שייר לעצמו ונמצא שמשלו אכל ולא משל האישה ולא שייך לומר כאן סברת מה שאכל אכל, משא"כ בנידון הגריש"א איירי בנכסים שהביאה האישה עמה מבית אביה ורק שהאיש ערך הסכם ממון בו הסתלק מזכות הפירות ועל זה כתב הגריש"א שאם בפועל נהנה מהפירות סגי בזה להחשיב שיהי' כאן דין מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, אבל הכא לא נהנה משלה כלל כי אם משלו, ושוב חשיב כיורד ברשות בעלמא ולא כמוציא הוצאות בנכסי אשתו כיון שאין לו בהם לא פירות ולא כל זכות אחרת ולכן זכאי להוצאותיו.

ומצאתי בספר דברי יוסף להגר"י כהן זצ"ל סימן פח שהביא דברי הנתיבות סימן קיא סק"א שכתב להדיא שאם נתן לה הבעל מתנה ושייר פירות לפניו חשיב אוכל פירות שלו ולא כאוכל מדין פירות מלוג ונ"מ לעניין שבע"ח שלו גובה מפירות אלו אף שאינו גובה מפירות נכסי מלוג בעלמא. ותהילה לא-ל עליון נמצא שכוונתי לדעתו.

מסקנת הדין בספק

ונמצא, שיש לפנינו מספר ספיקות בגינם יש לחייב את האישה לשלם שווי ההשקעה שבעין. או מטעם שמעולם לא מחל האיש על ההשקעה כיון שלפי דבריו סבר שהדירה שלו, או מטעם ההפלאה שמכל מקום יוכל הבעל לומר בעת הגירושין עצי ואבני אני נוטל. ומה שאכל הבעל את הפירות בפועל דהיינו מה שנהנה ממגורי הדירה, הרי דין זה במח' שנויה לפי דברי החקרי לב דלעיל, ואף לדעת הגריש"א שנקט שלעולם חל דין מה שהוציא הוציא כל זמן שאכל פירות בפועל אפי' אם אין לו פירות בדין, זה אינו אלא כשנהנה מפירות השייכים לה, אבל בנידון דידן חשיב שנהנה מפירות שלו, ולא משלה ולא סגי בזה לקבוע דין מה שהוציא הוציא. ונמצא, שאפילו לא נקבל את דברי הבעל שחשב שהדירה שלו מכל מקום זכות המגורים בבית ודאי נשארת שלו כלדעיל, וא"כ נמצא שהשקיע ונהנה בשל עצמו ואכל הפירות של עצמו ולא אכל מפירות ההשקעה משל האישה ולא מתקיים כאן דין מה שאכל שאכל.

ובמקום ספק, אף שהיה נראה לכאורה שהדין הפשוט הוא שהמע"ה, מכל מקום יש לומר שמאחר ושורש הספק הוא האם מחל הבעל על השקעתו, נמצא שהוי ספק מחילה ודין ספק מחילה שחייב לשלם. ויסוד דבר זה למדנו מדברי המ"מ פכ"ג מאישות ה"ה שבספק הגמ' אם בעינן שיאכל כאיסר או כדינר, כתב הרמב"ם שאין לפטור את האישה מלשלם הוצאות עד שיהיה ברור שאכל כשיעור הגדול ומספק חייבת לשלם, וע"כ חשיב כספק מחילה ולכן אינה פטורה בספק.

ואם כן הוא הדין הכא, לכל הפחות תהיה האישה חייבת לשלם את הסכום של שווי ההשבחה שבעין כפי ערכה כיום. ואם כי מדובר לכאורה בסכומים נמוכים יחסית, ככל מוצרי יד 2 שעלותם נמוכה ביותר, מכל מקום דין פרוטה כדין מאה.

ככל והאיש יעמוד על דרישה זו, יפנה לביה"ד לצורך הערכת שווי ההשבחה נכון להיום.

הרב בצלאל ווגל – דיין

עמדת דיין ג':

עיינתי בדבריהם הנחמדים של חברי, שכתבו והרחיבו בטוב טעם ובעמקות נפלאה לברר את הצדדים בנידון שלפנינו.

עמדתי היא, כי אכן מתקיימים במקרה שלפנינו התנאים לדין "מה שהוציא הוציא", ואין האיש זכאי לקבלת החזר עבור הוצאותיו לשיפוץ הדירה, וכפי שיורחב.

בספר שורת הדין (חלק ה', עמ' קנ"ה) דן הגר"ב בארי שליט"א בהרחבה בנושא זה. במאמר זה נצטט חלקים מדבריו, את הנוגע לנידון שלפנינו, וזה לשונו:

האם הכלל ש"מה שהוציא הוציא" שייך גם בנכסים שהבעל נתנם במתנה לאשתו

כפי שכבר הזכרנו רשום הנכס ע"ש הבעל והאישה. אבל כפי הנראה חלק הארי של הכסף ששולם עבור הנכס ניתן ע"י הבעל. וא"כ יוצא שרישום הרכוש על שמה הינו בגדר מתנה שנתן הבעל לאשתו. ואם כן עלינו לדון האם גם במתנה שנתן הבעל לאשתו חל הדין ש"מה שהוציא הוציא", ונקודת הספק היא ההלכה שנפסקה בשו"ע בסי' פ"ה ס"ז (ומקורה בגמ' בב"ב נ"א ב) :

"נתן מתנה לאשתו בין קרקע בין מטלטלין קנתה ואין הבעל אוכל פירות, [ומיהו אינה יכולה למכור מה שנתן לה ולא ליתנו לאחר אלא ישאר בידה ואם תמות יירשנה, והפירות שיוצאים לה ממנו דינם כשאר נכסי מלוג וימכרו וילקח בהם קרקע ואוכל פירות]".

נמצא לפי"ז, שמגורי הבעל בבית שהם "אכילת פירות" שלו לא נבעו מדין נכסי מלוג, אלא מכח דיני שותפות, שהרי הוא רשום גם על שמו ושניהם שותפים בו, וא"כ יש מקום להסתפק האם כדי שיחול כאן הדין של "מה שהוציא הוציא" בעינן שה"אכל" יהיה מכח זכות אכילת פירות של נכסי מלוג או סגי במה שבפועל הוא נהנה מהם.

והנה בעניין זה דנו בפד"ר ה' ע' 11, ונקודת הספק היא מה יהיה הדין בבעל שבפועל אוכל את פירות הנכסי מלוג מכח הסכמת האישה, אבל אין לו זכות ממונות של נ"מ וזכותה לסלקו בכל עת, האם גם בכה"ג חל הדין ש"מה שהוציא הוציא", וכן הרחיב בעניין זה בספר משנת יעקב (להרה"ג רוזנטל שליט"א בפכ"ג אישות ה"ה).

ולכאורה הדברים מפורשים בריטב"א בכתובות דף ע"ט שכתב, וז"ל:

"המוציא הוצאות על נכסי אשתו – פירוש כל נכסי אשתו בכלל ואפי' שאין לו בהם כלל שיש לה רשות למכור ולתת לאחרים תדע דלא מפיק בתלמודא מהאי דינא אלא נכסי קטנה לפי שיכולה לצאת בלא גט וגם לתת נכסים למי שתרצה אבל בגדולה שצריכה גט לעולם הוא מוחל "כשאכל דלא שכיח שתתן לאחרים משום איבה".

אמנם בפד"ר הנ"ל (ה' ע' 11) כתבו שאין מדברי הריטב"א הוכחה, כי אפשר לומר שבודאי מיירי שהבעל אוכל פרות ע"פ דין, כי זה יסוד ההלכה אלא שמיירי שאע"פ שיש לו זכות של אכילת פירות מ"מ האישה יכולה למכור את הקרקע או לתתה לאחרים ובזה מחדש הריטב"א שמ"מ הוא מוחל כיון שהוא מצפה שיירש את הקרקע כי לא שכיח שתתן לאחרים (והסבר זה בדברי הריטב"א נראה דחוק כי לשון הריטב"א הוא "ואפי' שאין לו בהם כלל" ואם יש לו זכות של אכילת פירות איך אפשר לומר שאין לו בהם כלל).

ומ"מ למעשה הם נשארים בספק מה יהיה הדין כשלבעל אין זכות של אכילת פירות, אבל למעשה הוא יושב ואוכל את הפירות. האם יחול הכלל ש"מה שהוציא הוציא".

[…]

אולם באמת גם עצם הקביעה שכאן אין הבעל אוכל פירות גם היא אינה מוכרחה כלל, וזאת מכמה טעמים.

[…]

כפי שנפסק בשו"ע בסי' פ"ה ס"ז אם נתן הבעל מתנה לאשתו הרי "הפירות שיוצאים לה ממנו דינם כשאר נכסי מלוג וימכרו וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות" (ומקורו בדברי התוס' ב"ב וגיטין ע"ז ודברי הרא"ש ב"ב.

ובנידון דידן אם האישה הייתה רוצה בכך יכולה הייתה להשכיר את חלקה בבית, ובכסף שתקבל צריכה הייתה לקנות קרקע ולתת לבעל את פירות הקרקע.

והנה יש להסתפק מה הדין כשהיא אינה עושה כך, והיא אינה מוכרת את הפירות כדי לקבל פירי פירות, האם גם אז יכולה היא למנוע מהבעל את אכילת הפירות, או דילמא יכול הבעל להגיד לה שאין לה זכות להפקיע ממנו את הפירי פירות, וכל עוד אין הפירות עושים פירי פירות, זכותו היא לפחות להשתמש בפירות.

ולכאורה השאלה הזאת תלויה בשאלה אחרת, והיא האם במתנת הבעל חייבת האישה לקנות בפרות קרקע או אינה חייבת לעשות כך והיא יכולה לאכול את כל הפירות, אלא אם נשתיירו הפירות, צריכה לקנות בהם קרקע והבעל יאכל פירותיה.

[…]

ולכאורה מוכח מדברי השו"ע בסי' קי"ח ס"י שהפירות הם שלה, כי כך פסק בשו"ע שם:

"אם נתן לה הבעל מתנה אפי' בע"ח שהלוה לה אחר שנשאת גובה ממנו" (ומקורו בתשובת הרא"ש המובאת בטור).

ולכאורה מוכח מכאן שרק אם נשתירו הפירות ימכרו, אבל היא זכאית לאכול אותם כולם, כי אם נאמר שהיא חייבת למכרם כדי ליקח בהם קרקע, איך יכול הבע"ח לגבות מהם.

ואולם הב"ש בס"ק י"ב אכן שואל מדוע גובה הבע"ח שלה מהמתנה, "כיון דיש לו פירי פירות והוא אינו חייב לשלם חוב שלה שלותה אחר הנישואין". ונשאר בתימה. וא"כ מדבריו מוכח שזכותו של הבעל היא שהפירות ימכרו וילקח בהם קרקע….

ובנידון דידן אם ננקוט שאין הבעל אוכל פירות האישה רשאית להשכיר את חלקה בדירה, ובכסף שתקבל תקנה קרקע ויאכל פירות, אבל כל זמן שאינה משכירה לאחר רשאי הבעל לדור בדירה, שוב מצאתי בפד"ר ג' ע' 301 (הרבנים הגאונים הדאיה, בן מנחם, הדס) שכתבו שאם האישה לא מחליפה את הפירות בקרן שתשא פירות רשאי הבעל לאכול את הפירות.

זכות מגורי הבעל

הגר"ב בארי שליט"א הוסיף, שבבעל שנתן מגורים לאישה, מסתבר שלא התכווין לוותר על זכות המגורים. לעניין זה הפירות (היינו המגורים) נותרו בבעלותו, וכך כתב:

יש סברה גדולה לומר שבקנית דירה בשותפות לא נאמר הכלל שקנתה ואין הבעל אוכל פירות.

יסוד הדין שאין אוכל פירות הוא מכח האומדנא שהבעל נותן לה מתנה בעין יפה (רשב"ם ב"ב נ"א ועי' פד"ר ד' ע' 148), וא"כ במקום שיש אומדנא שלא נתן לה בעין יפה כ"כ רשאי הוא לאכול את הפירות.

והנה פשוט הוא שכשקונים דירה משותפת הוא רוצה להשתמש בדירה בלא הגבלות כדרך איש ואשתו. ואם נאמר שבחצי השייך לאשתו אין לו זכות אכילת פירות, וכל זכותו להשתמש בכל הדירה היא מדיני שותפות בדבר שאין בו חלוקה, הרי לכאורה היא תהיה זכאית לומר לו בשעות מסוימות שאין לו זכות להיכנס לחדרה. כי הרי פשיטא שבשותפות בדבר שאין בו חלוקה, אם למשל אחד השותפים רוצה להשתמש בחדר לבדו שמוש של צנעה, אין חבירו זכאי להיכנס לחדר, אפי' אם היה התנאי שיגורו בחדר אחד. וא"כ גם האישה תוכל לדרוש ממנו במצבים מסוימים שלא יכנס לחדרה.

וכיון שהאומדנא אומרת שהבעל רוצה להשתמש בבית המשותף ללא הגבלה, א"כ מכח אותה אומדנא עולה שלא התכוין לותר על "אכילת פירות" שהם המגורים גם כשנתן לה את חצי הבית במתנה.

בני זוג השרויים בסכסוך

עיקר דברי הגר"ב בארי מתייחסים לשאלה האם גם כשבני זוג מסוכסכים, גם אז חל הכלל של "מה שהוציא הוציא".

וכך כתב:

מה הדין בהוציא הוצאות כשהם נמצאים בריב קשה

כפי שכתבנו לעיל אין אנו יכולים להכריע אם היא מורדת, אבל יחד עם זאת ברור שבין שני בני הזוג היה סכסוך קשה גם במהלך הבניה, וא"כ עלינו לברר האם הכלל של מה שהוציא הוציא קיים גם כשהם שרויים במריבה.

וכדי לברר שאלה זו עלינו להרחיב מעט בטעם ההלכה ש"מה שהוציא הוציא". יש לחקור האם הכלל הזה בנוי על אומדנא וסברה שבעל המשקיע בנכסי מלוג מוחל על הוצאותיו או שמא הדין הזה בנוי על תקנת חכמים.

והנ"מ בין שני הצדדים הנ"ל היא במקרה שיש לנו אומדנא שהוא אינו מוחל, האם גם בכה"ג נאמר מה שהוציא הוציא. אם הדין הזה בנוי על אומדנא שמחל א"כ במקום שיש אומדנא שלא מחל יהא עליה להחזיר לו את הוצאותיו, ואם הדין בנוי על תקנת חכמים הרי יש לנו את הכלל של "לא פלוג" וגם אם יש אומדנא אין הוא זכאי לדרוש את ההוצאות.

והנה פשטות הדברים היא שהכלל מבוסס על אומדנא. כך מפורש בדברי הרי"ף שחייב את המורדת להחזיר לבעל את הוצאותיו, כי:

"לא יהא אלא מתנה דהוא יהיב לה, הא אמרינן כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למישקל ומיפק לא אקני לה".

ומפורש בדבריו שהדין בנוי על אומדנא שנתן לה במתנה.

גם הריטב"א בכתובות עט: כתב שזוהי אומדנא וז"ל:

"אבל בגדולה שצריכה גט לעולם הוא מוחל" וכתב עוד בהמשך דבריו: "ומסתברא דאפי' ברישא אם התנה בבי"ד או בעדים שאינו מוחל ישבע כמה הוציא ויטול".

ומשמע בפירוש שאתינן עלה מדין מחילה, ולכן כשמתנה שאינו מוחל הוא זכאי לקבל את הוצאותיו. וכן מפורש ברמב"ן, ברשב"א ובר"ן, המובאים בש"מ ב"מ ל"ט ע"א…

ואולם במאירי (כתובות דף ע"ט) כותב במפורש שזוהי תקנה, וז"ל:

"המוציא הוצאות על נכסי אשתו… מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל שחכמים תיקנו לו פירות ועליו לתקן הנכסים".

והנה דבריו תמוהים מאד איך העלים עיניו מכל הראשונים שהזכרנו לעיל, ובמיוחד קשה שדבריו סותרים את דברי הרי"ף במורדת שמהם עולה שהדין בנוי על אומדנא. ויותר תמוה שהוא בעצמו בהמשך דבריו מביא את דברי הרי"ף להלכה, ואיך לא הרגיש שדברי הרי"ף סותרים את דבריו.

ולכאורה צ"ל בדעתו, שגם הוא מודה שיסוד הדין הוא האומדנא שמחל, אולם סבירא ליה שעל יסוד האומדנא תקנו חכמים תקנה. ולולי שהייתה אומדנא לא היו מתקנים להפקיע את זכותו לקבל הוצאות, אולם מכיון שדרך האנשים למחול, וכך גם ראוי לעשות כי מי שנהנה מהקרקע בלא הגבלה מן הדין שיתקן אותה. חזקו חכמים את האומדנא ועשוה לתקנה קבועה. ולא הסתפקו חכמים באומדנא בלבד כדי שלא לעשות את הדברים לשעורים.

ובאמת מסתבר מאד שבעקבות האומדנא יש גם תקנה כי אם העניין בנוי על אומדנא בלחוד קשה מאד לומר שהאומדנא תלויה בגרוגרת אחת שאכלה דרך כבוד. לא מסתבר לומר שלאדם יש אומדנא מדוייקת כ"כ ואם הוא אכל גרוגרת דעתו הייתה למחול, ואם פחות מזה לא התכוון למחול. וכן מאי נ"מ אם אכל מהקרן או מהפירות.

ומסתבר יותר לומר שיש אומדנא כללית שאדם מוחל, אבל חכמים עשו את האומדנא לתקנה ותקנו לה גדרים ופרטים.

השאלה שלפנינו היא האם הכלל ש"מה שהוציא הוציא" קיים גם אם בזמן הבניה היו שרויים בסכסוך קשה. ולכאורה השאלה הזאת תלויה בחקירה שחקרנו. אם הדין הזה בנוי על אומדנא בלבד, הרי יש מקום גדול לומר שלא מסתבר שהבעל ירצה לתת מתנות לאישה השנואה עליו, אבל אם זוהי תקנה הרי יש לנו את הכלל של לא פלוג.

והנה בפד"ר י"ג ע' 149 פוסקים שאם הבעל הוציא הוצאות אחרי שהגיש תביעת גירושין זכאי הוא לקבל את ההוצאות, כי כשהוא עומד לגרשה בודאי אינו מתכוון למחול לה. ולפי מה שכתבנו אין הדבר פשוט כלל וכלל. שהרי כפי שהוכחנו מסתבר לומר שבנוסף לאומדנא הייתה גם תקנה, והיות ובתקנה לא חלקו בין מקרה למקרה מנ"ל מדעתנו לעשות חלוקים כאלה. ונוכל לומר כלשון המרדכי, אחרי שחכמים לא חלקו, אין כח בידינו לחלק.

ואולם אפי' אם נאמר שאם הגיש תביעה לגירושין חשוב הדבר כאילו התנה שאינו מוחל, מ"מ במקרה שלנו שלא הייתה באותה שעה תביעת גירושין, ורק שררו ביניהם יחסים קשים, בזה בוודאי לא ניתן לחלק בתקנת חכמים.     ע"כ דבריו.

הוציא הוצאות במקרה שלפנינו

ונראה, שבנדון דידן חלה התקנה.

לכאורה, ניתן היה לטעון שהאיש חשב שמשקיע לצורך עצמו בלבד, שהרי חשב שהנכס הוא שלו, ולא התכווין למחילה. אך אין לומר כן, שכן לאחר שפסקנו שהדירה ניתנה במתנה לאישה הרי שהכרענו שנתן לה במתנה מדעתו, וא"כ בהשקעה השקיע גם לצורכה כי זה דירתה גם לדעתו. וממילא, מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא.

בנוסף, הוא למעשה אכל את הפירות, וגם פירי פירות שלו וכאמור לעיל, וחל בזה מספק דין מה שאכל אכל.

בנדון דידן, לא הייתה כלל איבה באותה עת, ובוודאי שייכת סברת מחילתו, וכשם שנתן לה דירה שלימה מדעתו במתנה, כן נתן לה את הוצאותיו והשקעתו בדירה זו כאשר גם הוא נהנה ואכל.

כמו כן, לא שייך בנדון דידן שאלת ספק מחילה, שכן כאן ישנה תקנה של מחילה וכדי להוציא מכדי תקנה זו צריך ראיה, וללא ראיה התקנה במקומה עומדת. רק בהתנה בפירוש שלא מוחל הוציא עצמו מכלל התקנה, שבכה"ג לא תקנו.

ניתן להוסיף סברא נוספת. הריטב"א כתב שהסיבה שישנה מחילה היא משום שמצפה לרשת אותה. במקרה שלפנינו, מיד לאחר שהעביר את הדירה לבעלותה, כתב צוואה ופירט בה שהרכוש המשותף יחולק בין צאצאיהם, וברכוש המשותף כלל את הדירה. האיש ניסה להוכיח מתוך דבריו שהשאיר את הדירה בבעלותם המשותפת, אך דבריו נדחו בהחלטה שהוציא ביה"ד. מכל מקום, יש לומר שמכיוון שציפה שצאצאיו ייהנו משיפוץ הדירה, מחל על התביעה להחזר הוצאות, וכטעמו של הריטב"א.

גם לא שייך כאן עצי אני נוטל, כדמשמע מפשטות דברי המרדכי ובש"ג בבנה פלטרין שאמרינן מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל. ובכה"ג שאוכל פירות הסתפק ההפלאה ולא הכריע. ובלא אכל פירות, פשיטא ליה שיוכל לומר עצי אני נוטל, כי מלבד זאת לא מקבל כלום. ובעטרת שלמה סי' מו פליג עליו מחו"מ סי' שע"ה כדכתב שם הגר"א בשם הנמק"י, וכפי שהביא חברי הגר"ב ווגל שליט"א, שביורד לשדה העשויה ליטע אינו יכול לומר עצי אני נוטל, שכבר זכה בו בעל החצר. וא"כ, גם לשיטת ההפלאה אי אפשר להוציא ממון מספק בנדון דידן שאכל פירות, וכ"ש לחולקים.

לכן לא נוכל להוציא מידי האישה את ההוצאות וההשקעה. והנה, בנכסים שהבעל לא אוכל פירות הסתפק בחקרי לב. וז"ל שו"ת חקרי לב (אבן העזר סימן ל"ט):

"נתתי לבי לבאר במאי דקיימא לן בטור (אבן העזר סימן פח) בהוציא הוצאות על נכסי אשתו מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, אך לא נתבאר בדברי הפוסקים אם הוציא הוצאות על נכסי אשתו בנכסים שאין לו בהם אכילת פירות, כגון שנתן לה על מנת שאין לבעל רשות בהם, או במתנה שנתן הוא לאשתו, דקיימא לן דהנותן מתנה לאשתו – קנתה ואין הבעל אוכל פירות, אם גם כהאי גוונא קיימא לן 'מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל' או לא.

וראיתי להרב נתיבות משפט [על רבנו ירוחם] דף רב [נתיב כג חלק ז] שהביא בשם הריטב"א דכי תנן 'המוציא הוצאות על נכסי אשתו' – כל נכסי אשתו בכלל, ואפילו כשאין לו בהם כלום, שיש לה רשות למכור ולתת לאחרים כו'. וכתב הרב על דבריו: 'והוא דין מחודש.' עיין שם.

ואני מצאתי להרשב"א (חלק א' סימן תתק"ב) שכתב דנותן מתנה לאשתו דאין הבעל אוכל פירות מסתברא, דאינו כמוציא הוצאות, והרי הוא כיורד ברשות ושמין לו וידו על העליונה. הרי נראה שחולק על הריטב"א בדבר זה.

ותימה לנתיבות משפט שלא זכר להביא תשובת הרשב"א ז"ל, אף שכבר הביאה הרב גופיה תשובה זו בדף קל"ב. וכדי שלא לאפושי פלוגתא נראה לי, דמה שכתב הריטב"א 'ואפילו בשאין לו בהם כלום' – לאו דאינו אוכל פירות, אלא שיש לו [לה] רשות לתת ולמכור ולתת, שבזה כבר כתב גם הרשב"א ז"ל בתשובת זאת דהוי בכלל המוציא הוצאות על נכסי אשתו."

מסקנת החקרי לב היא שכיון שמפורש בדברי שו"ת הרשב"א, כשאין לבעל זכות אכילת פירות, זכאי הוא להחזר מה שהוציא, י"ל שגם הריטב"א מודה לזה. ומה שמפורש בריטב"א שהוא מוחל, הוא בכה"ג שבאמת האיש זכותו לאכול פירות, ויחד עם זאת יש לאישה רשות למכור בלי רשותו. ובזה חידש הריטב"א, שהגם שיש ביכולתה למכור בלא רשותו ואז הוא לא יירשנה, מ"מ אין זה שכיח שהיא תעשה כן ולכן הוא עדיין מצפה לרשתה. אבל אין הכי נמי, במקרה שלא הייתה לו את הזכות לאכול פירות, מודה הוא לרשב"א שמגיע לו החזר הוצאות, ואין זה משנה שהוא עדיין ממצפה לרשתה.

אלא שראיתי להגר"י אלמליח שליט"א בספרו אמרי משפט ח"ב סימן יא, אחר שהביא קביעת החקרי לב שבבעל שאינו זכאי לאכילת פירות, שמגיע לו החזר כספי על הוצאותיו, מ"מ אפילו במקרה העדיף מנדון דידן – שהאיש רשם את הדירה ע"ש אשתו, דלכאורה יש כאן מתנה שאינו אוכל פירות, לדינא בנסיבות המגורים של בני זוג כיום, יש לנקוט שמה שאכל אכל. וז"ל שם:

"אך האמת יורה דרכו דהרוכש דירה מכספו הפרטי ורושמה על שמו ושמה בודאי אין כוונתו ליתן לה במתנה מחצית הדירה, ושלא יהא לו בה זכות אכילת פירות כלל, וכל זכותו בשימוש בדירה יהא רק מחמת דין שותפות שהוא שותף עמה, שהרי אם אינו משתמש בדירה רק מדין שותף הלא נמצא שלפעמים יהיה מוגבל בשימוש בדירה, וכגון אם האישה תבקש להשתמש בחדר נפרד שימוש של צנעה וכיו"ב, שמדין שותף הרי היא זכאית לכך, והרי ברור שהבעל רוצה להשתמש בדירה המשותפת ללא כל הגבלה שהרי קנאה בכספו הפרטי. ועל כן ברור, שגם כשנתן לה את חצי הבית במתנה נתכוון להשתמש בדירה מדין אכילת פירות ולא מדין שותף, ולא יעלה על הדעת שהוא יתן במתנה חצי דירה שבה מתגוררים יחד ויהיה מוגבל בהגבלות של דיני שותפות, ולא יהיה זכאי לפירות נכסי מלוג. ואם כן אלו הם דברי הרשב"א בתשובה הנ"ל, שכתב ואם נתן לה להיות לפניה כנכסי מלוג שלה אינה יכולה ליתנם משום תקנת אושא שהבעל מוציא מיד הלקוחות, ואפילו פירש לה שיהא רשות בידה ליתנן או למכרן מכל מקום הרי הוא אוכל פירות כאוכל פירות דנכסי מלוג ומה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא. והיינו, דאף היכא שבאמת נתנם לה במתנה מ"מ כל היכא שנתנם לה כנכסי מלוג שלה, והיינו שתהא לו הזכות של אכילת פירות במתנה זו מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל".

סברתו דומה לדברי הגר"ב בארי שליט"א כנזכר.

ואגב נבהיר את הראיה שהובאה בדבריו של הגר"י אלמליח שליט"א. לעיל נכתב שישנה מחלוקת בין הריטב"א לרשב"א, במי שנתן מתנה לאישה שהדין הוא שאינו אוכל פירות. אך מעיון בשו"ת הרשב"א שצויין לעיל (חלק א' סימן תתק"ב) נראה שאין זה נוגע לענייננו, כאשר במציאות הוא אוכל את הפירות, ומסתבר שמחל על ההוצאות בגין כך. וכך כתב שם הרשב"א:

תשובה, נראה דאם נתנן הבעל לה במתנה גמורה נתנן לה ושלא יאכל הוא הפירות כדין הנותן מתנה לאשתו. דאמרינן בפרק חזקת הבתים (דף נ"ב ב') במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות. אם נתן לה לגמרי שלא יהא הוא אוכל פירות מסתבר' דאינו כמוציא הוצאות על נכסי חבירו. … ואם נתן לה להיות לפניה כנכסי מלוג שלה אינה יכולה ליתנם. …. ואפי' פירש לה שיהא רשות בידה ליתנן או למכרן, מכל מקום הרי הוא אוכל פירות כאוכל פירות דנכסי מלוג ומה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא. ואפילו הוציא אלף דינרין ולא אכל אלא גרוגרת מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל".

נראה מדבריו, שכל מה שזכאי להוצאות זה כאשר אינו אוכל את הפירות כלל, אבל אם נתן לה באופן כזה שאמנם ישאר בידה הזכות למכור את הנכסים, אך הוא ימשיך לאכול את הפירות, חל הדין של שמה שהוציא הוציא.

יש לציין כאן שהגאון רבי שלמה בן שמעון שליט"א דיין ביה"ד הגדול כתב (מכתבו בעניין זה הובא בהסכמה לספר בארות שלמה לרב שלמה צדוק עמ' 7), שדברי החקרי לב היו בהעלם מדייני ביה"ד הגדול בפד"ר הנ"ל כרך ה'. ולפי דבריו, יש לנקוט כדברי החקרי לב שכל אימת שאין הבעל אוכל פירות הדרינן לכלל שמגיע לו החזר על ההוצאות. אך נראה, כי סברת הגר"י אלמליח, כמו גם הגר"ב בארי, שדברו בלשון דומה שייכת בזמננו לכל הדעות, וכי כוונת האיש היא לתת לה את הדירה כנכסי מלוג.

זאת, במיוחד לדברי הריטב"א שכתב:

"הוציא הוצאות על נכסי אשתו, פירש כל נכסי אשתו בכלל, ואפילו כשאין לו בהם כלום שיש לה רשות למכור ולתת לאחרים. תדע דלא מפיק בגמ' מהאי דינא אלא נכסי קטנה לפי שיכולה לצאת בלא גט וגם לתת נכסיה למי שתרצה, אבל בגדולה שצריכה גט, לעולם הוא מוחל כשאכל קימעא דלא שכיח שתתן לאחרים משום איבה, ועדיין הוא מצפה שתמות ויירשנה".

וכ"כ בנמוקי יוסף לכתובות שם. ועיין דברי יוסף להגר"י כהן זצ"ל סי' כ"ג שתלה באמר לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהם בריטב"א שהביא שחושב על ירושתה, ואף שאין לו פירות מה שהוציא ומה שאכל, ובין תוס' ר' יונה שנקטו שזה תקנת חכמים ודעתו אפירות שבשביל שחייב לתקן נכסי מלוג ולהשקיע בהם תקנו לו הפירות, וכשאין פירות אין תקנה, עיי"ש. כאמור לדברי הגר"י אלמליח בזמננו העניין שונה, והאיש לא חשב להפסיד הפירות בדירה בה חיים בני הזוג. וכהכרעת הגר"י רוזנטל זצ"ל הנזכרת בדברי הגר"ב בארי שליט"א.

חברי הגר"ב ווגל שליט"א העיר על דבריהם שאם השאיר פירות לעצמו, שייר בקנין המתנה ואוכל משלו ולא משלה, ואין כאן דין מה שאכל אכל.

אולם נראה, כי שיור בגוף הקנין היה צריך להכתב ולהאמר במעשה המתנה שהרי זהו שיור בגופה, משא"כ זכות נכסי מלוג הוא לא דין ב"בעלות", והוא רק זכות פירות ושימוש, וזה שייך שנתן ככל מתנה שמקבלת מאחר שיש לו זכות בפירות. כי כאשר לא מחל לה במתנה ולא נתן בעין יפה, שוב תיקנו לו חז"ל זכות פירות נכסי מלוג, ולא גרע בכה"ג ממתנה שניתנה מאדם אחר. סברא זו מבארת גם את מה שכתבו הנ"ל לבאר למה לא נחשב שהשאיר עצמו שותף. ועיין תוס' ב"ב בנותן לה מתנה, השאיר לעצמו זכות קניין חצר למרות שאינו אוכל פירות ורק פירי פירות. אולם האחרונים בארו שזה לא שיור אלא תקנה מיוחדת, ומ"מ מדי ספק לא יצאנו.

דבריהם של החקרי לב והאמרי משפט הובאו בדברי הגר"ח וידאל שליט"א תיק ירושלים 728722/12.

מסקנת הדברים היא, שחל דין המשנה "מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא", ופטורה האישה מלשלם לו את הוצאותיו.

הרב שניאור פרדס – אב"ד

תמצית דעות הדיינים שהתבארו לעיל

בנידון המורכב שלפנינו נחלקו הדעות כיצד להכריע וג' מחלוקות בדבר:

1. דעתו של האב"ד הרב פרדס שליט"א היא כי אין לחייב את האישה לשלם לאיש עבור הוצאותיו.

2. דעת הרב ווגל שליט"א היא כי ניתן לחייבה לשלם את סכום של שווי השבח שבעין – לפי מחירו כיום.

3. דעת הרב מונדשיין שליט"א היא, כי אמנם אין לחייבה לשלם מצד הספק, אך ככל ויתברר שקיימים חובות שחייב האיש לשלם לאישה – הוא יוכל לקזז מחובות אלו את מה שהשקיע בדירת האישה שערכה ייקבע – או לפי ערך ההוצאה שהוציא, או לפי ערך השבח שבעין, הנמוך מבינהם.

מסקנת פסק הדין

שיקלול הדעות שנזכרו לעיל מביא להחלטה הבאה:

אם האיש חייב חיובי ממון לאשה שאותם הוא עדיין לא שילם – הוא זכאי לבצע קיזוז (כנזכר בדברי הרב מונדשיין), שעור הקיזוז יהיה עד לגובה שווי ההשבחה כפי ערכה כיום (כנזכר בדברי הרב ווגל).

ככל והאיש יעמוד על זכותו זו, עליו לפנות לביה"ד לצורך הערכת שווי ההשבחה נכון להיום.

ניתן ביום י"ט באייר התשפ"ד (27/05/2024).

הרב שניאור פרדס – אב"ד                הרב פנחס מונדשיין                          הרב בצלאל ווגל

---

[1] והנה בטעם הדין שמה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל הבאנו מלשונות הראשונים שהוא מטעם מחילה. וראיתי שיש שכתבו שהוא מטעם תקנה דרבנן ולא מטעם מחילה וכפי זה לעולם שייכת תקנה זו אפי' במקום שאין סברת מחילה. וציינו לדברי המאירי כתובות עט. והנה ז"ל המאירי: "שחכמים תיקנו לו פירות ועליו לתקן הנכסים". והנה לא כתב שיש תקנה שמה שאכל אכל אלא התקנה הוא שיאכל פירות אלא שממילא נצמח מזה דין מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא. וזה כבר מסברת מחילה. ובספר דברי יוסף לגר"י כהן זצ"ל סימן פח כתב שיש בזה מח' ראשונים אם הוא מטעם מחילה בלבד או מטעם שדעתו לאכול הפירות בהמשך ולכן מוכן למחול ההוצאה בתחילה וכתב נ"מ לעניין מקום שהסתלק הבעל מהפירות, שלדעת התר"י מאחר שאין לו פירות לא חל הכלל שמה הוציא הוציא. ולדברי הגריש"א לעיל מבואר שלא חילק בזה אלא אף באופן שאינו אוכל פירות בדין מוחל ההוצאות כל שאוכל הפירות בפועל. והסברא בזה כי הבעל סומך שכיון שאין דרכה למכור אלא הוא ימשיך ליהנות מהפירות בפועל די בזה שיהי' סברת מחילה ומה שהוציא הוציא.