הערה: המאמר להלן נכתב ע"י המחבר להלכה ולא למעשה. כל אחד יתייעץ עם רבותיו בטרם עשיית מעשה.
האם מותר לדון בבתי המשפט בימינו ?
בזמן הקמת המדינה, שלט בישראל המשפט העותומאני. בעת הקמת המדינה, היה צורך במערכת משפטית זמנית שתסדיר את החיים במדינה, ולכן אימצו את החוקים העותמנים שנקראו אז פקודות. ומאז ועד היום, הוחלפו רוב הפקודות בחוקים אבל רובם ככולם שלא על פי דין תורה.
ויש לעיין מה מעמדם של החוקים ההלכתי, ובעקבות זאת מה מעמד בתי המשפט בישראל שדנים לפי ספר החוקים הישראלי.
האם לעצם העובדה שלציבור החרדי והדתי בישראל יש ייצוג בכנסת שמשתתף באופן אקטיבי (או פעמים פסיבי) בכל הוראת חוק שמחוקקת בספר החוקים, יש משקל הלכתי ? האם אכן בתי המשפט בישראל דינם כערכאות של גויים שהדן בהם כמרים יד בתורת משה ?
בגמ' גיטין (פח,ב) אביי אשכחיה לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטי, אמר ליה והא אנן הדיוטות אנן ותניא היה ר"ט אומר כל מקום שאתה מוצא אגוריאות של עכו"ם אע"פ שדיניהם כדיני ישראל אי אתה רשאי להיזקק להם שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, לפניהם ולא לפני עכו"ם.
ומשמעות הברייתא דרבי טרפון הינה שישנו איסור דאורייתא לדון לפני עכו"ם, לא מבעיא בדינים שלהם, אלא אפילו (והיינו אע"פ שבלשון הברייתא) כשדנים בדיני ישראל, מאחר ונצטוונו שאת המשפטים שקיבלנו, לא נשים בפני גויים, והיינו שלא ידונו לפי הדינים שלנו, וכתב הסמ"ג (עשין סימן ק"ז) שיש בזה משום ייקור שם ע"ז להחשיבה על שם ואויבנו פלילים.
ומשמע מדרשת ר' טרפון שהעיקר זה עובדי כוכבים ועובדי ע"ז, שיש בזה משום ייקור אליליהם מעצם הדיון על פי חוקותיהם, אבל לפני גויים שאינם עובדי אלילים, ועל פי חוקים שנחקקו על פי שכל והיגיון, אין איסור. אולם למעשה מגרסאות של הרבה ראשונים בגמ' עולה שהוא הדין בגויים ולא רק עובדי אלילים (והלשון עכום ייתכן וזו תוצאת הצנזורה). וכ"כ התשב"ץ (ח"ד טור ג, סימן ו') שהאיסור הוא גם על מוסלמים מכיוון "שהם מכחישים משפטי תורתנו והמביא דין לפניהם ח"ו עושה עילוי לדתם על תורתנו" . וכן משמע בתשובת הרי"ף שהובאה בספר התרומות שער ס"ב.
ועוד משמע שעיקר ההקפדה הינה על שופטים גויים ולא על שופטים ישראליים.
הרמב"ם פסק (הלכ' סנהדרין פכ"ו ה"ז) "כל הדן בדיני גוים ובערכאות שלהם אע"פ שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאילו חרף והרים יד בתורת משה רבינו שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, לפניהם ולא לפני גוים ע"כ. משמע מלשונו דתרתי קתני, דאין לדון בדיניהם וגם אין לדון בערכאות שלהם. וכן ראיתי שדייק כן מלשון הרמב"ם במאמר מעמד בתי המשפט בישראל (פורסם בתחומין יג, מאמר מאת פרופ' אליאב שוחטמן).
והטור פסק שאסור לדון בפני דייני גוים (ולא ציין האם מדובר באיסור דאורייתא או דרבנן) אפילו בדין שדנים בדיני ישראל. והוסיף את לשון הרמב"ם שכל הדן בדיניהם הרי זה רשע וכאילו חירף והרים ידו בתורת משה.
והגאון הגר"ח פאלאג'י בספרו משא חיים (מערכת ל' אות לא) כתב לאסור דייני ישראל שיושבים בערכאות הגויים מאחר ודנים על פי נימוסיהם ולא לפי דין התורה. וכתב שם (מערכת ד')
ובאור זרוע (הלכ' ערכאות, הובא בקובץ שיטות קמאי גיטין פח,ב) פסק ששניים שקיבלו דיין עכו"ם מרצונם, למרות שעברו על איסור של לפניהם ולא לפני עכו"ם, אעפ"כ הואיל והגוים בתורת דיינים שהרי נצטוו בשבע מצוות בני נח על הדינין, אזי דיניהם דין בדיעבד. ולשיטתו האיסור הוא לכתחילה, אבל בדיעבד דיניהם דין. והביא ראיה מפ"ק דגיטין (י.) מדין שטרות העולים בערכאות של עכו"ם אולם אם דנו את הישראל בעל כורחו, אין דיניהם דין.
אולם בתשובת הרי"ף שהובאה בספר התרומות (שער ס"ב) עולה שאף אם קיבל עליו הלווה לדון עם המלווה בדיני הגוים (והיינו עשה זאת לייפות כוחו של המלווה שיוכל להוציא ממנו הלוואתו בכל גוונא) אינו רשאי ללכת לדון לפניהם.
בעל התרומות: אולם מה שיש לעיין, אלו דברי ספר התרומות שהובאו בטור (חו"מ סימן כו' סעיף ג') שכתב שלווה שחייב עצמו בקניין בכך וכך לילך עם המלווה לדון בדיני עכו"ם אז אם יש זכות למלווה שיכול לזכות בדיניהן ולא בדיני ישראל, אין הלווה יכול לחזור בו שאינו מועיל אחר קנין כלום. ומכאן אני אומר הואיל וכותבין בשט"ח שיכול לגבות חובו בין בדיני ישראל בין בדיני האומות רשאי להביאו לפני דייני גוים בזמן שאינו יכול לכופו בדיני ישראל כגון שעברה עליה שמיטה וכיוצ"ב שהרי קנו מידו, אבל בזמן שיכול לכופו בדיני ישראל כמו בדיני עכו"ם אסור להביאו בדיני עכו"ם והקניין אינו כלום שאינו אלא קניין דברים.
העולה מדברי בעל התרומות, שהסכמה בין הצדדים להתדיין בדיני עכו"ם, איפה שדיני העכו"ם שונים ומזכים לאחד מן הצדדים זכות יתירה מאשר דיני ישראל, אזי שרי מאחר וקיבל על עצמו בקניין.
והב"י הביא את דברי ספר התרומות במקורו שכתב בשאלה של לוה שקבל על עצמו לדון עם המלוה בפני גוים אם מועיל לו תנאו והביא את תשובת הריף שהשיב שאינו רשאי לילך עם בעל דינו אל הגוים דקא עקר מצווה וכדאמר ר' טרפון, אבל אם קיבל עליו סהדותא דגוים וקנו מיניה, לאו דברים בעלמא הוא כדאמרינן נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך אינו יכול לחזור שאין לאחר קנין כלום. וכתב הב"י שכנראה שהטור פירש שמה שאמר שמקבל עליו 'סהדותא דגוים' היינו שמקבל עליו דיני גוים שבשניהם אם קנו מידו אין לאחר קנין כלום. ובבדק הבית השיג על פירוש זה שאינו מוכרח בספר התרומות. וכך משמע מפשט ספר התרומות שמחלק בין עדות גוים שניתן לקבל לבין לדון בדיני גוים.
והמשך דברי הטור "מכאן אני אומר" אינם של בעל התרומות כפי שמעיר הב"י, מאחר ולא נמצאו שם, אלא דברי רבינו הטור הם. וביאר הב"י שכשקיבל קנין ויכול לזכות בדיניהם יותר מבדיני ישראל אזי כשהוא נוטל קנין הוי ליה כמשעבד נכסיו לפרוע אותו זכות שזוכה בדיניהם ולפיכך מועיל הקנין אבל היכא דיכול לכופו בדיני ישראל כמו בדיני עכו"ם נמצא שהקנין אינו מעלה ולא מוריד לענין ממון אלא לעניין שמחייב עצמו לילך לפני דיני גוים וזה אינו אלא קניין דברים ואינו כלום.
אלא שהטור הביא את דעת אביו הרא"ש שחולק על יסוד זה וכתב שאע"פ שכתב בשטר לדון בדיני האומות אינו רשאי לתובעו שם כל זמן שהוא ציית דינא. וכך פסק השו"ע שהן המקבל על עצמו בקניין לדון עם חבירו לפני עכו"ם והן המתחייב בשטר שיוכל לתובעו שבדיני העכו"ם אינו רשאי לתובעו בפניהם. אלא שהסמ"ע (ס"ק יא) דייק מדברי הרא"ש והטור שההתנייה שאינה מועילה שכתב הרא"ש, מיירי בכתב בסתמא שמקבל עליו דיני גוים, שאז אמרינן שלא הייתה כוונתו לעבור על דברי תורה, אבל אם כתב בפי' בשטר שמתחייב נפשו לדון עכ"פ לפניהם, מודה ולהרי"ף ובעל התרומה שכתבו שאם יש לו זכות בזה, אין בידו לחזור בו מאחר והקנין חל על נכסיו שנשתעבדו לו על אותו זכות שקיבל עליו לדון לפני דייני העכום, ולא מצאתי מי שחולק על זה מלבד תשובת הר"ן שסתם וכתב בסימן ע"ג דלא מהני קבלתו עליו לדון בפניהם, וכתב שמ"מ יש לפרשו שלא יחלוק על הבעה"ת והרא"ש דמיירי שאין לו זכות יותר בדייני עכום מדייני ישראל.
ובפסק דין מהגאון אב"ד חיפה, הגרח"ש שאנן (תחומין יב', הפניית תובע לבימ"ש) פסק באדם שנשא אישה ספק יהודית בחו"ל, שמאחר ונישא בנישואין של ערכאות הרי שחייב לה מזונותיה והינה שותפה בנכסיו שזהו מושכל ראשון של נישואי ערכאות והווי ליה כאילו התנו לדון בערכאות מפני הזכות שיש בדיניהם יותר מבדין תורה. מדובר שם באדם שזלזל בדין תורה ורצה ביה"ד להתיר לאישה לפנות לערכאות. אולם הדמיון בין השניים רחוק.
אף הגאון הנ"ל פלפל בדברי הסמ"ע, על דבריו שכתב שאין חולק, שהרי הרשב"א בתשובה שהובאה בב"י גופיה בסימן כו', חולק וכתב שתנאי לא מועיל לדון לפי דין תורה שהרי כתב " ואף על פי ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון וכו' " ע"כ. אבל תמיהני עליו, שאדרבה משמע מלשון הרשב"א, שתנאי כן מועיל שכתב "כל דבר שבממון תנאו קיים ובאמת אמרו שמתנין בכענין זה אבל לנהוג כן מפני שהוא מפשט הגוים באמת נראה לי דאסור לפי שהוא מחקה את הגוים" כלומר הרשב"א מחלק בין נידון השאלה באחד שמתה בתו ותבע את חתנו בערכאות הגוים שיחזיר כל הנדוניא בטענה שאע"פ שבדיני ישראל הבעל יורש את אשתו, כיון שהכל יודעים שהם הולכים בדיני הגוים אז הרי כל הנושא אשה שם כאלו התנה כן, ועל זה חילק שלנהוג כך כמו הגוים בלא שום התניה מראש, זה אסור ואע"פ שנתרצו אח"כ שניהם, שיש בעצם תפיסת מנהג הגויים משום ייקור חוקותיהם ודיניהם, אבל אם התנו על כך מראש, הווי דבר שבממון ושרי וכפי שהביא ראיה שמתנין בכגון כן, והיינו מירושלמי כתובות פ"ט ה"א שכותבין שאם תמות האישה בלא בנים, יחזור המוהר לבית אביה, שתנאי כזה הווי תנאי שבממון וקיים, והוסיף הרשב"א שבכל מקום שנהגו להנות ולעשות כזה תנאי, אפילו הנושאים שם סתם גובין מהם אם מתה בלא בנים. ורק לנהוג כן כן במקום אחר שלא נהגו להתנות כן, ורק מפני שהוא מפשט גויים, זה אסר הרשב"א מפני שהוא מחקה את הגויים ופשוט.
ואף יותר מכך נמצא מפורש בשו"ת הרשב"ש סימן שלא' שאם נתרצו בעלי דין להתדיין בערכאות ונעשה קניין, אין אחד מהצדדים יכול לחזור בו. ואף בעל גדולי תרומה (ספר התרומות שער סב חלק א,ד ד"ה ומ"מ) כתב בדעת הרא"ש כן, שאם פירש להדיא לשון דמשמע מיניה דאפילו אם לא יהא אלם, יוציא בדיני האומות, מתחייב אפילו שלא ע"פ דין תורה. ונמצא לפי שיטתם אף שאין זכות יתירה לאחד מהם בדיני האומות, מועילה התנייה כזו, ועכ"פ לשיטת הטור בבעל התרומה ולשיטת הסמ"ע בדעת הרא"ש, מועילה התחייבות כזו רק כשיש לתובע זכות בדיני הגויים יותר מדיני ישראל.
ולכן נראה להלכה ששניים שהתנו במפורש לדון על פי החוק האזרחי, במקום שיש תועלת לאחד מהם בעצם התנייה זו, ועשו קנין, הרי שמועיל הקנין לדון על פי החוק. ומעשים בכל יום, בבתי הדין הרבניים שהרבה הרכבים מחייבים את הצדדים לקבל קניין לדון לפי החוק בענייני חלוקת רכוש.
