ב"ה

תיק 1421480/1

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב אברהם שינדלר, הרב מימון נהרי, הרב ציון לוז־אילוז

המערער:         פלוני   (ע"י ב"כ עו"ד יום טוב כלפון)

נגד

המשיבה:        פלונית (ע"י ב"כ עו"ד דוריס גולשה נצר)

הנדון: הסמכות העניינית והפורום הנאות לדיון בתביעות שנכרכו להליך גירושי הצדדים

פסק דין

א.         לפנינו ערעור על החלטת בית הדין הרבני האזורי תל אביב מכ"ג בשבט התשפ"ג (14.2.23) שבה, לכאורה ולפי האמור בערעור, נקבעה סמכותו של בית הדין הרבני לדון בתביעת הגירושין שהגישה המשיבה נגד המערער ובתביעות שנכרכו אליה ונקבע אף כי בית הדין הוא הפורום הנאות לדון בתביעות אלה, ועל שתי החלטות מיום המוחרת, כ"ד בשבט התשפ"ג (15.2.23) שבהן נקבע חיובו של הערער במזונות זמניים וניתן נגדו צו עיכוב יציאה.

כבר עתה נאמר כי לעניין צו עיכוב היציאה מדובר זה מכבר במעשה עשוי ובערעור תיאורטי שכן הצו פקע זה מכבר. כמו כן מתמקדות הטענות בסוגיית המזונות, פרט לאמירה סתמית למדי כי הללו מוגזמים, בעיקר בטענת הפורום הבלתי־נאות, ועל כן נעסוק בעיקר בטענה זו שהיא ליבו של הערעור ושעליה מושתת כל בניינו, אם כי ניגע קמעא גם בטענות האחרות.

עוד נאמר כבר עתה כי למעשה ההחלטה מכ"ג בשבט התשפ"ג (14.2.23) אינה ההחלטה העיקרית והמהותית שבה נקבע עניין הסמכות והפורום הנאות – עניין זה נקבע בהחלטה שניתנה כחודש קודם לכן, וההחלטה האמורה לא קבעה אלא כי ההחלטה הקודמת בעינה עומדת ללא שינוי. מן התימה אפוא שבחר המערער לערער על החלטה זו ולא על קודמתה. ייתכן שסבר המערער כי יותר בנקל ניטה לאפשר את ערעורו, שהוגש בכל מקרה לאחר תום המועד הקצוב בתקנות להגשת ערעור, אם ייראה זה כאילו הוגש באיחור קל בלבד.

ההליך תלוי ועומד זה זמן רב, הן משום שהצדדים ביקשו ארכות לשם ניהול משא ומתן הן משום שהתאחרו בהגשת סיכומיהם. ברם משניסיונות הצדדים להגיע להסכמות עלו בתוהו, מחד גיסא, והסיכומים, מאידך גיסא, הוגשו לבסוף והונחו על שולחננו – באה עת הכרעה.

ב.         נסקור תחילה את הרקע העובדתי והמשפטי. לחיבת הקיצור וכדי לחסוך בכפילויות נעמוד בתוך כך, בצד העובדות שאינן שנויות במחלוקת אך במובחן מהן, על כמה מן הטענות ובעיקר על אלה שאי אפשר לנתקן מהצגת העובדות:

הצדדים שניהם יהודים אזרחי ישראל. למערער גם אזרחות צרפתית, אך המשיבה אינה מחזיקה באזרחות כזו. הצדדים נישאו בישראל אור לכ"ז בכסלו התשס"ח (6.12.07) ולהם ארבעה ילדים משותפים, ילידי ישראל, שאף הם כמובן יהודים אזרחי ישראל. עובדות אלה אינן שנויות במחלוקת.

כעשור לאחר נישואי הצדדים, בשלהי קיץ תשע"ז (2017), עקר המערער מישראל לצרפת. זאת – לדברי המשיבה שלא הוכחשו – על רקע תסבוכת כלכלית שאליה נקלעו הצדדים ופשיטת רגל ובעצת בני משפחתו של המערער. המשיבה וילדי הצדדים נותרו באותה עת בארץ. מדברי המשיבה בבית הדין קמא עולה שהסיבה לכך הייתה עיכוב יציאה שהוצא נגדה עקב הליכי פשיטת רגל, ולא התנגדות עקרונית למעבר לצרפת, המשיבה אף אמרה בבית הדין קמא "חשבנו לעבור לצרפת". עם זאת אין בדברים אלה אסמכתה ליותר ממחשבה בוסרית שאותה שקלו הצדדים, אין לפנינו בסיס כלשהו שיאפשר קביעה כי הצדדים אכן גמרו אומר לעבור למגורי קבע בצרפת לכשיבוטל צו עיכוב היציאה, וודאי לא ראיה כי החלטה כזו שאכן גמלה בליבם נותרה בעינה בשלב שבו הייתה אפשרות זו מעשית, היינו משבול צו עיכוב ביציאה. לכל היותר אפשר להסיק מן הדברים הנ"ל כי הייתה נכונות גם מצד לשקול אפשרות כזאת ולנסותה.

בפועל, ייאמר כבר עתה ושלא כטענת המערער, הדברים לא הבשילו מעולם לכדי מעשה. המשיבה הגיעה לצרפת רק לאחר כמה שנים, בסתיו תשפ"ב (2021), עם שניים מהילדים בלבד, ושבה עימם ארצה לאחר שהות קצרה, בת שבוע בלבד, בצרפת, וכפי שיבואר עוד להלן.

 בכ"ז בניסן התשפ"ב (28.4.22) הגיש המערער תביעת גירושין לבית המשפט לענייני משפחה בפריז. לדברי המערער כתב התביעה והזמנה לדיון בהליך בפריז המתורגמים לעברית בתרגום נוטריוני הומצאו למשיבה בי"ח באייר התשפ"ב (19.5.22). המשיבה בכתב תביעתה (שיוזכר להלן) איששה את הטענה כי כתב התביעה הגיע לידיה עוד טרם שהגישה את כתב תביעתה שלה לבית הדין, אך לדבריה הגיע כתב תביעתו של המערער לידיה רק בי"ד בסיוון התשפ"ב (13.6.22) וכשהוא כתוב צרפתית ואנגלית בלבד.

(נציין כי המערער מלין כי מסמכי בית הדין שקיבל הוא מן המשיבה לא תורגמו לצרפתית, וככל שנקבל את עמדתה של המשיבה הרי שתהיה התוצאה כי המערער לא רק מכזב אלא גם מעלה את טענתו בנוגע לאי תרגום המסמכים שנשלחו אליו כשאין הוא נוטל קורה מבין עיניו. אכן אין לפנינו ראיה מי מהצדדים טוען אמת בנקודה זו ממי מכזב, אך הצרופות שצורפו לבקשת הסילוק שהגיש המערער לבית דין קמא ושבהן טען בדבר קיומו של ההליך בצרפת כללו מסמכים ממסמכי בית המשפט בצרפת ללא תרגום מצורף, מה שמחזק לכאורה את טענת המשיבה. להלן מכל מקום נעמוד על טענת המערער כי לא קיבל את מסמכי בית הדין כשהם מתורגמים גם במנותק מהערה זו.)

ג.          בכ"ז בסיוון התשפ"ב (26.6.22) הגישה המשיבה לבית הדין הרבני האזורי בתל אביב תביעת גירושין וכתובה נגד המערער, לתביעתה כרכה את ענייני משמורת הילדים ומזונותיהם. שאלת הסמכות בתביעות אלה היא השאלה הנדונה בערעור שלפנינו. ייאמר כבר עתה כי הצדדים כבר התגרשו וממילא אין נפקות ישירה לשאלת הסמכות בעניין הגירושין, אך מאחר שענייני הילדים נכרכו לתביעת הגירושין הרי ששאלת הסמכות שבעניינם תלויה בשאלה אם הייתה סמכות לבית הדין לדון בתביעת הגירושין ומלבד השאלות אם התקיימו מבחני הכריכה, שלא נטען כי לא התקיימו, תלויה היא גם בשאלה אם בנסיבות המקרה דנן ולפי טיבה של הסמכות שלעניין הגירושין אפשר היה לכרוך בתביעת הגירושין את יתר העניינים.

למוחרת הגשת התביעה, בכ"ח בסיוון התשפ"ב (27.6.22), נתן בית הדין קמא החלטה שבה הורה למערער לתאם עם המשיבה מועדים אפשריים לקיום הדיון בתביעתה נגדו במועדים שבהם צפוי הוא לשהות בישראל.

בי"ד בתמוז התשפ"ב (13.7.22) נסרקה למחשבי בית הדין תגובתו – בקשתו של המערער, הנושאת את התאריך של היום הקודם ליום זה, שבה טען באמצעות עו"ד ארוך, בא כוחו בהליכים שבבית המשפט בצרפת, כי הסמכות בעניינם של הצדדים קנויה לבית המשפט בצרפת וביקש נוכח זאת לבטל את זימונו לבית הדין (אם כי באותה עת לא היה זימון קונקרטי אלא ההחלטה האמורה). לבקשה צורפו מסמכים מבית המשפט הצרפתי (ללא תרגום עברי).

בו' באב התשפ"ב (3.8.22) הגישה המשיבה בקשה למתן החלטה שבה הזכירה את תגובת המערער, אישרה (שוב) כי הלה הגיש את התביעה לפניה וכתבה כי הגשת תביעתו נובעת מרצונו לשלם רק 100 אֵירוֹ (Euro, ובלשונה, כמנהג לשונם של רבים 'יורו'), כ־360 ש"ח (באותה עת, לדבריה, למען האמת במועד הגשת הבקשה היה שער האירו נמוך יותר ו־100 אירו עמדו על 343 ש"ח בלבד), לכל ילד.

בהחלטה מי"ב באב התשפ"ב (9.8.22) הורה אב בית הדין בבית הדין קמא למשיבה, התובעת דהתם, להגיב לטענות המערער תוך התייחסות למסמכי בית המשפט בצרפת.

המשיבה הגיבה לאחר כחודש (ימים אחדים לאחר תום פגרת הקיץ של בתי הדין ובתי המשפט בישראל), באמצעות באת כוחה, וטענה כי המערער הוא היחיד מכל הנוגעים בדבר שיש לו זיקות לצרפת בהיותו אזרח שלה ובאותן שנים גם תושב בה, אך אף לו יש גם זיקות לישראל בהיותו גם אזרח שלה ונוכח תושבותו בה בעבר, ולעומתו לה עצמה ולקטינים אין כל זיקה לצרפת – אזרחותם ותושבותם לאורך כל השנים הייתה ועודנה ישראלית בלבד, ופרט לביקור קצר בן כמה ימים לא היו בצרפת מעולם. נוכח עובדות אלה, טענה, ברי כי לבית הדין בישראל יש סמכות לדון בעניינם של הצדדים והוא 'הפורום הנאות' לכך בעוד בית המשפט בצרפת אינו יכול להיחשב 'פורום נאות'. לעניין זה ציינה המשיבה תוך שהביאה אסמכתאות מן הפסיקה כי הפרמטר לקביעת הפורום הנאות הוא בעיקר מֵרב הזיקות וכי טובת הילדים שאף היא פרמטר מרכזי בעניין זה מחייבת דיון בעניינם בישראל שהיא מרכז חייהם. לא נרחיב עתה בפירוט הטענות והאסמכתאות שהביאה המשיבה שכן הללו נכללו גם בתשובתה לערעור ויידונו להלן.

בכ"ג בתשרי התשפ"ג (18.10.22) הורה בית הדין קמא למערער (הנתבע דהתם) להגיב לטענותיה המשפטיות של המשיבה לעניין הסמכות והפורום הנאות.

ד.         בית הדין הורה לבאת כוח המשיבה להעביר את ההחלטה למערער. משבוששה התגובה, ובתוך כך הגישה המשיבה בקשה למתן החלטה בהעדר תגובה, הורה לה בית הדין בהחלטה נוספת שניתנה בכ"ח במרחשוון התשפ"ג (22.11.22) לעדכן אם מילאה אחר הוראה זו.

שישה ימים לאחר מכן נסרקה למחשבי בית הדין תגובתה של באת כוח המשיבה שבה הציגה צילום מסך של תכתובת וואטסאפּ (WhatsApp) שניהלה עם בא כוחו של המערער בצרפת (לכאורה, ונציין כי לא הוכחש כי אכן הלה הוא הנמען והמגיב בתכתובת זו, ומטענות בא כוחו של המערער בהליכים בישראל, כפי שיובאו להלן, משתמעת הודאה כי אכן נוהלה התכתבות וואטסאפּ כזו בין המשיבה או באת כוחה לבין בא כוחו של מרשהו בצרפת).

על פי צילום המסך העבירה לבא כוחו הצרפתי של המערער את החלטת בית הדין כמסמך מצורף ובגוף ההודעה ציינה כי בית הדין הורה לו בהחלטתו זו להגיב בתוך שבעה ימים. צילום המסך מלמד כי בא כוחו הצרפתי של המערער קרא את ההודעה ואף הגיב לה תחילה בתודה ואחר כך בהצעה להסכם שלגביה כתב (בתרגום שלנו) כי אם תתקבל "יסיימו בכך את התיק הצרפתי והישראלי".

(את פרטי ההצעה לא נביא כאן. היה מן הראוי אף כי תטשטש אותם באת כוח המשיבה כדי להימנע מהבאת פרטי משא־ומתן שלא הבשיל לכדי הסכם בפני הערכאה הדנה בהליך, מה שעשוי לכאורה להביא במודע או שלא במודע להשפעה על הכרעת אותה ערכאה בעוד אליבא דאמת מדובר במסמך או מידע שאינו קביל וראה בין השאר בדברי נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז) מ' שמגר בע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, מז(1) 311 (1993)‏‏ פסקה 17 ובדברי השופטת (כתוארה אז) א' פרוקצ'יה ברע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אלי שירי, סא(2) 634 (2006)‏‏ פסקה 16.

הבאת מסמכים או מידע בנוגע למשא־ומתן או להצעות פשרה על ידי עורך דין לידיעת הערכאה השיפוטית נחשבת לפי הפסיקה לעבירה אתית ולעבירת משמעת החוסה תחת הוראות סעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א – 1961, וראה לעניין זה עוד: גיליון "אתיקה מקצועית" 3 (2002) החלטה 99/01; גיליונות "עט ואתיקה" – "עט ואתיקה" 8 (1990); "עט ואתיקה" 12 (1990); "עט ואתיקה" 40 (1996); "עט ואתיקה" 78 (2004); ו"עט ואתיקה" 101 (2017); בד"מ (ועדת משמעת לשכת עוה"ד ירושלים) 26/15 ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין במחוז ירושלים נ' מוטי ישר, עו״ד (נבו 29.9.2015); בד"מ (ועדת משמעת לשכת עוה"ד תל אביב יפו) 24/97 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב יפו נ' פלוני (נבו 8.1.1998)‏‏ ובד"מ (ועדת משמעת לשכת עוה"ד מרכז) 33/23 ועדת האתיקה הארצית של לשכת עורכי הדין בישראל נ' עו״ד משה גלר גלאור (נבו 28.2.2024).

עם זאת איננו מתרשמים כי באת כוח המשיבה נהגה בעניין זה מתוך כוונה פסולה להשפיע על תוצאת ההליך לגופו, נראה כי לא באה אלא להראות את עצם קיומה של ההודעה ושל תגובה לה וללמד כי קוימה הוראת בית הדין בעניינה, אלא שלא שתה ליבה לזהירות הנדרשת מחשיפת פרטי משא־ומתן.)

ה.         משכך, שעה שהיו לפני בית הדין קמא עמדתו של המערער בסוגיית הסמכות והפורום הנאות כפי שנמסרה בתגובתו הראשונה ועמדתה של המשיבה בעניין זה, ומשנמנע המערער מלהגיש תגובה נוספת בעניין אף שבית הדין הורה כי יעשה כן ואף שהוראה זו הומצאה לבא כוח המערער (להלן נעמוד על טענות בא כוחו האחר של המערער – המייצג בהליכים בבית הדין – כי אין מדובר בהמצאה כדין) נתן בית הדין קמא את החלטתו מכ"ב בטבת התשפ"ג (15.1.23) – מושאו האמיתי של הערעור שלפנינו, אף שזה הוצג כערעור על ההחלטה שניתנה כחודש לאחר מכן כפי שנאמר בפתח פסק דיננו וכפי שיבואר עוד להלן.

בהחלטה זו סקר בית הדין קמא בקצרה את ההשתלשלות דלעיל, ציין כי המערער לא הגיב לטענותיה המשפטיות של המשיבה וכי מבקשתו – תגובתו הראשונה עולה כי אינו מכחיש את טיעוניה העובדתיים שלפיהם מעולם לא התגוררו ילדי הצדדים (ואף המשיבה עצמה) בצרפת, מרכז חייהם הוא בישראל, למשיבה אין אזרחות צרפתית ומנגד: לצדדים (ולילדיהם) יש אזרחות ישראלית.

משכך, הסיק בית הדין קמא בהחלטתו זו כי סמכות השיפוט בתביעת הגירושין של המשיבה ובכל הכרוך לה מסורה לבית הדין, קבע מועד דיון לבירור התביעה, והורה למערער להמציא את ההחלטה לבית המשפט בצרפת ולהגיב עניינית לבקשה לקביעת מזונות ילדים זמניים.

למוחרת החלטה זו הגישה המשיבה לבית הדין קמא בקשה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד המערער, בית הדין נעתר לה ונתן בו ביום צו עיכוב יציאה שתוקפו שלושים יום (בהמשך הוארך הצו לתקופה של שנה).

בחלוף עשרה ימים, בד' בשבט התשפ"ג (26.1.23) הגיש המערער (שוב, הפעם באמצעות בא כוחו הישראלי, הרשום מעלה – עו"ד כלפון), בקשה לסילוק הסף שבה טען לחוסר כנות של המשיבה, לחוסר סמכות עניינית של בית הדין ולהיותו פורום בלתי־נאות.

בגדרי בקשה זו (שנסרקה לתיק בית הדין קמא בח' בשבט – 30.1) ביקש המערער עיון מחדש בהחלטתו של בית הדין שבה נקבעה סמכותו כאמור ואת עיכוב ההליכים עד להחלטה בטענותיו. את בקשותיו אלה הסמיך המערער בין השאר על טיעוניו כי מסמכי בית הדין לא הומצאו לו כשהם מתורגמים, והעלה (שוב) את הטענות בדבר קדימותו של ההליך בצרפת, בדבר הקושי הצפוי לו בניהול הליך בישראל, הקושי לאכוף בצרפת פסק דין שייתן בית הדין בישראל וכו'. מאחר שהדברים נשנו גם בערעור ויידונו להלן נימנע מפירוט הטענות כאן שאינו אלא אריכות מיותרת.

בהחלטה מט' בשבט התשפ"ג (31.1.23) הורה בית הדין קמא למשיבה להגיב לדברים. זו הגיבה שישה ימים לאחר מכן תוך שהיא פותחת את תגובתה בטענה כי משניתנה החלטה – אם מבקש המערער להשיג עליה עליו להגיש ערעור, ולאחר מכן מגיבה מכל מקום גם עניינית כשהיא שבה על הכחשת הטענות העובדתיות באשר להיות צרפת מקום מגוריהם המשותף האחרון של הצדדים ומציינת כי שהתה בצרפת לביקורים קצרים בלבד, האחד בן יומיים והאחר בן שבוע; מכחישה את הטענה כי לא המציאה את ההחלטות למערער כדין ומוסיפה כי המציאה אותן מתורגמות אף שהמערער דובר עברית; שבה על טיעוניה בדבר היות ישראל מקומו של הפורום הנאות בעניין ולא צרפת.

בהחלטה מכ"ג בשבט התשפ"ג (14.2.23), שהיא מושאו הפורמלי של הערעור שלפנינו, דחה בית הדין קמא את הבקשה לסילוק, כשהוא מסתפק לעניין סמכות השיפוט באמירה: "לאחר העיון בבקשות ובתגובות, אין שינוי בהחלטת בית הדין מיום 14.1.2023 [צ"ל: 15.1.2023]".

ו.          כבר עתה נציין: בערעור אומנם מלין המערער בין השאר על חוסר ההנמקה של החלטה זו ועומד על החובה, בהתאם לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, (להלן: "תקנות הדיון" או "התקנות" אם אין ההקשר מלמד כי הכוונה לתקנות אחרות), לנמק כל החלטה של בית הדין.

הטיעון בדבר חובת ההנמקה – נכון הוא, אך ברובד של קיום הוראות תקנות הדיון ספק אם יש מקום לטיעונו זה, שכן מלשון ההחלטה משתמע כי נשענת היא על אימוץ הטענות שבתגובת המשיבה וייתכן שיש בכך כדי לצאת ידי חובת ההנמקה במישור הפורמלי, אם כי עניינית יש מקום לטענה כי אין זו הנמקה מספקת.

ובצד זה יש להוסיף ולומר גם: לבקשה שהגיש המערער אין מקום על פי תקנות הדיון. בית הדין קמא החליט את שהחליט. ומשעה שמחליט בית הדין קמא החלטה כלשהי קמה לבעל הדין שאינו שבע רצון ממנה הזכות לערער על ההחלטה או לבקש את רשות הערעור עליה (לפי העניין), אך בית הדין קמא אינו ערכאת ערעור על עצמו.

בקשה לעיון מחדש בהחלטה שכבר ניתנה ולסתירתה מתאפשרת על פי התקנות (תקנה קכט(1)) רק על בסיסן של עובדות או ראיות חדשות שלא עמדו לפני בית הדין קמא שעה שהחליט את שהחליט והמבקש אף נדרש (לפי תקנה קכט(2)) להסביר מדוע לא הביא טענות או ראיות אלה. בקשתו של המערער לא עמדה בדרישות אלה ומן הדין לא היה חייב בית הדין להזדקק לה לגופה כלל, בקשת התגובה לה ומתן ההחלטה רק לאחריה ועל בסיס האמור בה הוא לפנים משורת הדין.

אין בעל דין יכול לאמץ את תקנות הדיון אל ליבו לחצאין, להגיש בקשה שהתקנות אינן מאפשרות אותה אך להלין על דחייתה שלא בהתאם לתקנות. משמוגשת בקשה שהתקנות אינן מאפשרות להגישה הרי שהמענה לה בהחלטה ניתן 'לפנים משורת הדין' וככזה קשה להצדיק את הדרישה לכובלו אל דרישות ההנמקה שבתקנות.

ז.          ועוד נאמר:

מן הדין יכולנו לחתום הליך ערעור זה סמוך לפתיחתו ולדחותו בקצירת האומר בהבהרה כי: (א) על ההחלטה שבה אכן נקבע סמכותו של בית הדים קמא ונקבע כי הוא הפורום הנאות, היינו ההחלטה שמכ"ב בטבת התשפ"ג (15.1.23) כלל לא הוגש ערעור ומשכך היא חלוטה; (ב) ההחלטה שעליה הוגש הערעור – זו שמכ"ג בשבט התשפ"ג (14.2.23) אינה החלטה שבה נקבע כאמור אלא החלטה שבה הוזכר כי כך נקבע קודם, בהחלטה שמכ"ב בטבת (15.1), ונקבע כי לאחר העיון בבקשות ובתגובות אין שינוי בהחלטה זו, קביעה שאין ספק כי נכונה היא שכן אין בית הדין קמא ערכאת ערעור על עצמו, כאמור, ומאחר שהבקשה לא העלתה כל עובדה או ראיה חדשה ולא כל שכן שלא ניתן בה טעם מדוע לא הובאו הללו לפני בית הדין טרם החלטתו – ברי כי לא התקיימו תנאי הסף המאפשרים את שינוי ההחלטה על ידי בית דין קמא עצמו, שינוי היכול להיות רק על יסודה של תקנה קכט (הנ"ל) ובהתאם לתנאים האמורים בה שאותם הזכרנו לעיל.

דיוננו בערעור למרות זאת, כביכול הוגש במועדו וכביכול נסוב הוא על ההחלטה שמכ"ב בטבת התשפ"ג (15.1.23) הוא הרבה לפני ולפנים משורת הדין (וכך ביתר שאת לאור דברי מותב זה בפסק הדין שנתן בתיק 888828/12 (פורסם) ושבו קבע כי ביש לקמץ במתן רשות הערעור על החלטות הדוחות בקשות לסתירת הדין וכי בערעור על החלטות כאלה יש לנהוג בדווקנוּת יתר בנוגע לתנאי ועילות הערעור) ולמען ייראה הצדק לעין כול ולא רק ייעשה.

ככלותנו הערה זו נשוב אל סקירת העובדות, ההליכים והטענות.

ח.         הדיון בעניינם של הצדדים נקבע על פי ההחלטה מכ"ב בטבת התשפ"ג (15.1.23) ובמסגרתה לכ"ד בשבט התשפ"ג (15.2.23). בבוקרו של יום הדיון נסרקה לתיק בית הדין בקשה נוספת שהגיש המערער באמצעות בא כוחו, עו"ד כלפון, ושנשאה את התאריך של היום שלפני יום הדיון. בבקשה זו ביקש המערער את דחיית הדיון, שנקבע כאמור חודש קודם לכן ונועד ליום שבו נסרקה הבקשה,. את בקשתו זו לדחיית הדיון קשר לבקשת הסילוק על הסף שהגיש, לאי־הימצאותו של המערער עצמו בישראל ולהיות בא כוחו מוסמך לייצגו רק לעניין בקשת הסילוק.

לא לחלוטין ברור אם אומנם נשכר בא כוח המערער אך ורק לעניין בקשת הסילוק מה הבסיס להגשת הבקשה לדחיית הדיון על ידו, אכן להלן נעמוד עוד על השאלה אם באמת ייצג בא כוח המערער את מרשו אך ורק לעניינה של בקשת הסילוק. בית הדין קמא מכל מקום דחה בקשה זו בהחלטה נוספת שנתן באותו בוקר עצמו, כ"ד בשבט התשפ"ג (15.2.23), תוך שהוא מציין בהחלטתו – בהתאם לאמור בבקשה – כי הבקשה הוגשה "על ידי בא כוח הבעל לעניין סילוק על הסף" ומבהיר לעניין הטענה האמורה בבקשה כי היא תידון בדיון עצמו.

הדיון אכן התקיים אולם לא התייצבו בו, למרות הזימון מראש ודחיית הבקשה, לא המערער ולא איש מטעמו. בפתח הדיון שאל בית הדין את באת כוח המשיבה על כך, זו השיבה "עורך הדין שלו אמר שהוא לא יגיע. הוא מייצג אותו רק בהליך של מחיקה על הסף." בית הדין הבהיר כי אף אם כך היה צריך הבעל – המערער דנן – עצמו להתייצב לדיון.

בהחלטה שנתן בית הדין בערב שלאחר הדיון צוין הרקע – הטענות בשאלת הפורום הנאות, הכרעת בית הדין בעניינה, קיום הדיון ואי התייצבותו של האיש בו – בקצרה. לעניין מזונות הקטינים קבע בית הדין באותה החלטה חיוב של האיש במזונות זמניים בסך של 1,200 ש"ח לכל אחד מארבעת הקטינים ובסך הכול 4,800 ש"ח, כולל מדור. לעניין תביעת הגירושין הורה בית הדין על העברת העניין גם לטיפולה של מחלקת עגונות חוץ־לארץ בהנהלת בתי הדין.

כחודש לאחר החלטה זו עדכנה מחלקת העגונות את בית הדין כי יצרה קשר עם הבעל – המערער דנן – וכי קיימת אפשרות לקדם את הליך הגירושין כדת משה וישראל (בהסכמה), בית הדין זימן את המשיבה לצורך ההליכים הנדרשים לסידור הגט ולהליך הגירושין ההלכתי (מה שמצריך בירור שמות וכינויי הצדדים ואבותיהם לצורך כתיבתם בגט בהתאם לכללי ההלכה, לשם כך נתבקשה המשיבה להביא עימה, כמקובל, קרוב משפחה המכיר את הללו וכן את הכתובה) ורישומם האזרחי (לשם כך נתבקשה להביא עימה את תעודת הנישואין של הצדדים, כמקובל). הדיון בהתאם לזימון זה התקיים בכ"ז באדר התשפ"ג (20.3.23), בו ביום גם ניתנה החלטה שבה נקבע אופן רישום שם המשיבה בגט, נרשמו דבריה לעניין שמותיו של המערער ונקבע כי השלמת הבירור לעניינו של שמו תיעשה, כמקובל במקרים כאלה, ברבנות בצרפת (הקונסיסטואר), שעל ידה ייכתב הגט בשליחות הבעל ויישלח לישראל בית הדין לצורך מסירתו לאישה.

בכ"ח באדר התשפ"ג (21.3.23) סודר הגט ונשלח בהתאם לכללי ההלכה מבית הדין של הרבנות בפריז אל בית הדין קמא, ובי' באייר התשפ"ג (1.5.23) נמסר הגט למשיבה.

בהחלטה שניתנה באותו יום הורה בית הדין למשיבה להבהיר אם רצונה בהמשך ההליכים – בתביעות הכרוכות – בבית הדין. המשיבה הגיבה כשהיא מציינת כי המערער הגיש ערעור על החלטות בית הדין וביקשה להמתין להכרעה בערעור ו"בשלב זה" להותיר את התיקים פתוחים.

בהחלטה שנתן בית הדין קמא בא' בסיוון התשפ"ג (21.5.23) נעתר הוא לבקשתה זו של המשיבה.

ט.         הערעור שלפנינו הוגש בי"ג באייר התשפ"ג (4.5.23), למעשה – לאחר שתם המועד הקצוב על פי תקנות הדיון לשם הגשת ערעור על ההחלטות שכלפיהן הוא מוסב, ולא כל שכן ביחס להחלטה שמבחינה מהותית היא נושאו – ההחלטה מכ"ב בטבת התשפ"ג (15.1.23).

אף על פי כן לא מחק בית הדין את הערעור על הסף נוכח הטענה שנטענה בכתב הערעור כי ההחלטות לא הומצאו למערער כדין ובמועד, וזאת אף שלא נטענה טענה כזו בנוגע להחלטה שמכ"ב בטבת (15.1), שכתב הערעור למעשה התעלם כמעט כליל מקיומה והסתפק באזכור שעל גבול האגבי של היות הבקשה לסילוק כוללת "בקשה לעיון מחדש ועיכוב ביצוע ההחלטה מיום 15.1.2023" (בלי לפרט מה תוכנה של אותה בקשה) – דבר הגובל בניסיון להטעות ולהונות את בית דיננו.

(נעיר מכל מקום כי בקשת הסילוק כשלעצמה מעידה כמאה עדים כי ההחלטה שמכ"ב בטבת – 15.1 אכן הומצאה למערער.)

בית הדין ביקש את תגובת המשיבה לערעור, משזו בוששה לבוא החליט לשמוע את הערעור, בכפוף להפקדת ערובה להוצאות המשפט, למרות הגשתו באיחור כנ"ל ותוך התעלמות מן ההחלטה שמכ"ב בטבת (15.1) ואף שכפי שאמרנו כבר לעיל היה מקום לדחות את הערעור על הסף גם מטעם זה שההחלטה מכ"ב בטבת (15.1) הייתה לחלוטה (ולגביה לא נטען בערעור דבר) וההחלטה שעליה נסוב הערעור ושבה נקבע רק כי קודמתה תעמוד בעינה – ודאי לא הצדיקה ערעור שכן, ואף בכתב הערעור לא נטען אחרת, לא הובאו לבית הדין קמא לאחר ההחלטה שמכ"ב בטבת (15.1) טענות או ראיות חדשות וממילא לא היה כל טעם שבגינו יוכל אף לשקול לשנות את ההחלטה.

משהופקדה הערובה קבע בית דיננו מועד לדיון, דיון שהתקיים לבסוף – לאחר כמה בקשות מוסכמות לדחייה – בה' בשבט התשפ"ד (15.1.24). טרם הדיון הגישה המשיבה תגובה לערעור, בדיון עצמו נשמעו טענות הצדדים, אך הצדדים ביקשו לעכב את ההכרעה בהליך משום שמבקשים הם עדיין לנסות ולהגיע להסכמות. בית דיננו נעתר לבקשת הצדדים וקצב שלושים יום לניסיון המשא־ומתן ביניהם ובהמשך אף נעתר לבקשות ארכה שהגישו.

משהודיעו הצדדים כי מאמציהם להגיע להסכמה נכשלו הורה בית הדין על הגשת סיכומיהם, גם הפעם נתבקשו ארכות וניתנו. סיכומי המערער בוששו לבוא גם כשכלו כל הקיצין – כל הארכות שניתנו, ושוב היה מקום משום כך לדחות את ערעורו, או למצער למחוק אותו בשל זניחתו, אף ללא דיון לגופן של טענות. למרות זאת שב בית דיננו ונהג לפנים משורת הדין בהבהירו כי תינתן ארכה נוספת, ללא שזו נתבקשה, ורק אם עד תומה לא יוגשו עדיין הסיכומים יימחק הערעור.

הפעם אכן הוגשו הסיכומים – סיכומי המערער ותגובתה של המשיבה עליהם – ובכך תמה ונשלמה פרשת העלאת טענות הצדדים בהליך זה והגיעה עת ההכרעה.

י.          להלן נעמוד אפוא על טענות הצדדים ונכריע בהן. מטעמי נוחות נפתח בעניינים שאינם ליבו של ההליך, שכן להללו די לנו קצירת האומר, ולאחר מכן נפנה אל העניין העיקרי:

לדברי המערער לאחר שפתח בהליך האזרחי בבית המשפט בצרפת החל לשלם מזונות זמניים בסכום התואם את החלטת בית המשפט בצרפת. המערער מלין כי למרות האמור ראה בית הדין קמא לנכון להוציא נגדו צו עיכוב יציאה מהארץ לתקופה של שנה, להגדיר את המשיבה מסורבת גט ולקבוע מזונות בגובה 'אסטרונומי' ולא סביר בזיקה להכנסותיו ותוך התעלמות מוחלטת מפסיקת בית המשפט בצרפת.

נעיר כי צו עיכוב היציאה שניתן, לכאורה בשל החשש מעיגון (וראה לעניין זה להלן) פקע זה מכבר וסביר להניח כי לו הגיש המערער בקשה לבטלו לאחר סידור הגט – הייתה בקשתו מתקבלת. כן נעיר כי הגדרה 'אסטרונומי' לסכום המזערי שנקבע בהחלטתו של בית הדין קמא – 4,800 ש"ח לארבעה ילדים הנמצאים במשמורת מלאה של אימם, כשבשל מגורי האב בצרפת אין הסדרי שהות תדירים בינו לבינם וכשסכום זה מיועד למימון כל צורכיהם המוטלים על האב, לרבות מדור והוצאותיו, וכשלכאורה אף חיוב נפרד של 'מחציות' לא הושת בצידו של סכום זה – היא הגדרה שהמינוח 'מופרכת' דל מכדי לתאר אותה. מכל מקום אף אם סבור המערער כי נסיבותיו מצדיקות חיוב נמוך מזה, משבחר שלא להתייצב לדיון ולא לטעון לגופם של דברים – אין לו להלין אלא על עצמו. על כל פנים מדובר בחיוב 'מזונות זמניים' בלבד ולכשישכיל המערער להתדיין לגופם של דברים ייבחנו ויישקלו טענותיו וראיותיו והחיוב הקבוע ייגזר גם מהן.

בין כך ובין כך – הטענות לגופן של החלטות בית הדין קמא, הן לעניין עיכוב היציאה הן לעניין המזונות, אינן נוגעות לשאלת הסמכות והפורום הנאות שהן השאלות המרכזיות שבהליך שלפנינו. בשולי פסק דיננו, במסגרת מסקנותיו, נשוב מכל מקום להעיר בקצרה גם בעניינן – הערות בלבד, שכן וכפי שנבאר שם, אין מקום לדון בהן לגופן במסגרת פסק דיננו זה.

יא.        משכילינו לעסוק בזוטות (זוטות בפן של משקל הטענות המשפטיות והיקף הדיון בהן, ובהקשר לעיכוב היציאה גם בפן של הרלוונטיות של העניין שעה שהצו פקע זה מכבר) נעבור לליבו של ההליך:

תחילה נציין לדברי המערער כי במקביל להליך האזרחי בו נקט בפריז פנה גם, לצורך מתן גט כדת משה וישראל למשיבה, לבית הדין הרבני המקומי (הקונסיסטואר, ונעיר כי מדובר אומנם בגוף מוכר ומכובד העוסק כידוע בענייני הדת של יהודי צרפת ובכלל זה בסידור גיטין, אך לא גוף בעל סמכות חוקית להתיר נישואין בפן האזרחי שלהם ואף לא בעל סמכויות אכיפה). המערער מציין כי הגט אכן ניתן כמה חודשים לאחר מכן, במרץ 23, ביוזמתו, לבקשתו ועל חשבונו.

נעיר כי כידוע כך הוא דין תורה שאת הגט כותב ונותן הבעל (גם אם הדבר נעשה באמצעות שליח) ועל חשבונו, ואין מדובר ברבותא אלא לכל היותר בראיה כי לא הייתה סרבנות גט מצידו של המערער ואכן המערער מציין בפירוש כי זו הטענה שמבקש הוא להוכיח על בסיס עובדה זו. אליבא דאמת ספק אם יש ראיה אף לטיעון זה שכן מתן הגט בפועל היה לאחר שהחלו גם ההליכים בבית הדין בישראל, לאחר שבית הדין קמא נתן נגד המערער צו עיכוב יציאה שהיה מונע ממנו לצאת מן הארץ לו בא אליה לביקור – ולהלן יבואר כי המערער נהג לבקר בישראל לעיתים מזומנות – ולאחר שאגף עגונות עורב בהליך. לטענת המשיבה עד אז התנה המערער את מתן הגט בתנאים שונים, ואף שטענתה לא הוכחה – גם ההפך לא הוכח, ונוכח האמור אפשר הוא שהתרצות המערער ו'יוזמתו' ליתן את הגט בפועל נבעו מהבנתו כי עיגון ירע את מצבו המשפטי, ואין כל ראיה כי הגט אומנם היה ניתן מלכתחילה ללא תנאים וביוזמת המערער גם לולי ההליך בבית הדין.

כך או כך אין נפקות לשאלה זו בענייננו.

המערער עצמו, נציין, לא הבהיר כל הצורך מה ההשלכה המשפטית שסבור הוא כי יכולה להיות לטענתו כי לא הייתה בענייננו סרבנות גט, אך מאחר שהטענה נטענה יובהר איזו נפקות עשויה להיות לה במקרים מסוימים ומדוע בענייננו אין לה נפקות:

סמכותו של בית הדין הרבני בעניינם של הצדדים נשענת כפי שטוענת המשיבה, ובצדק (כפי שיבואר להלן), על סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, תשי"ג – 1953, (להלן: חוק השיפוט), וסעיף זה אינו אמור רק בבני זוג שאחד מהם מעגן את משנהו ואינו מותנה ומוגבל בשום מגבלה מלבד האמור בו עצמו. זאת בשונה מן הסמכות לפי סעיף 4א(א) לאותו חוק שהוגבלה, לפי סעיף 4א(ב)(2), בהקשר למשמעויות האזרחיות של הגירושין, במקרה ש"הוגשה תביעה לגירושין אזרחיים בין בני הזוג לבית משפט מוסמך במדינת חוץ בטרם ניתן גט פיטורין, לא יהיה בית הדין הרבני מוסמך לדון ולהכריע בגירושין האזרחיים"; ובשונה גם מן הסמכות לפי סעיף 4ב1 שנועד ביסודו למנוע עיגון והוגבל לסיטואציות המפורטות בס"ק (א) של סעיף זה על פסקאותיו השונות המתארות מקרי עיגון או חשש לו.

לו הייתה הסמכות בענייננו נשענת על סעיפים 4א או 4ב1 הנ"ל, לא הייתה כיום, לאחר גירושי הצדדים, נפקות לשאלת הסמכות כלל: דיוננו כולו, ודאי לאחר הגירושין, הוא בקשר לסוגיות הכרוכות ובאלה אין לבית הדין סמכות מכוחם של הסעיפים האמורים כפי שהודגש בסעיפים 4א(ה) 4ב1(ו). אלא שהסמכות בעניינם של הצדדים נשענת כאמור על סעיף 1 לחוק – מטעם זה מתאפשרת הכריכה ויש נפקות לדיוננו ומטעם זה גם אין נפקות לשאלה אם היה בעניינם של הצדדים עיגון או פוטנציאל ליצירתו אם לאו. דומה אפוא שהמערער בהעלאתו את טיעוניו כי לא היה עיגון בענייננו עירב מין בשאינו מינו בבקשו להחיל את דרישותיהם של הסעיפים האמורים על נידון שהסמכות לגביו אינה נשענת עליהם, ולהלן נעמוד על פרט נוסף (באשר לדרכי ההמצאה) ששגה בו המערער (או בא כוחו) במשגה דומה.

יב.        אכן בבקשת הסילוק שלו, שכתב הערעור מפנה אליה ונאמר בו כי המערער חוזר על שטען בה, העלה המערער טענה נוספת שלפיה אין לבית הדין סמכות כלל בעניינם של הצדדים, היינו אין לו סמכות על פי סעיף 1 לחוק השיפוט, וממילא נעדר הוא סמכות בתביעות הכרוכות (ואפשר, אם כי לכך אין עתה נפקות, כי גם בתביעת הגירושין לא הייתה לו סמכות שעה שלא התקיימה בענייננו סרבנות גט):

סעיף 1 לחוק השיפוט חל כידוע על "יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה". אין מחלוקת כי הצדדים הם יהודים ואזרחי ישראל, ומשכך אין משמעות גם לאי היותו של המערער תושב ישראל שכן האזרחות והתושבות אינן שני תנאים מצטברים בסעיף זה של החוק אלא שני תנאים חלופיים "אזרחי המדינה או תושביה". עם זאת לטענת המערער מאחר שמי שעליהם חלה הוראת חוק השיפוט הם "יהודים בישראל", היינו יהודים הנוכחים בישראל בנוסף להיותם אזרחיה או תושביה, יש לקבוע כי משעקר הוא את דירתו מישראל לצרפת כמה שנים לפני תחילתו של ההליך הרי שלא מתקיימים בצדדים כל תנאי הסמכות הקבועים בסעיף זה של החוק ועל כן אין לבית הדין סמכות, מכוחו, בעניינם.

ברם, כידוע, שאלת משמעותה של המילה "בישראל" בסעיף זה של החוק היא עתיקת יומין, נשתברו עליה כמה קולמוסים ונשתפכו עליה כמה דיותות, וסוף כל סוף הוכרעה היא עקרונית כי לא נדרשת נוכחות פיזית של הצדדים בישראל אלא כפי שנקבע בע"א 3868/95 ונדה ורבר נ' מנחם ורבר ואח'; בג"ץ 95 / 5385 ונדה ורבר נ' בית הדין הרבני הגדול ואח', נב(5) 817 (1998)‏‏ (להלן: עניין ורבר):

לצורך הקמת סמכותו של בית דין רבני בישראל לפסוק גירושין נגד נתבע שהוא אזרח ישראל, יש לפרש את המילה "בישראל", שבסעיף 1 לחוק שיפוט בתי הדין, כדרישה לזיקה בין הנתבע לבין ישראל, אך לא בהכרח כדרישה לתושבות בישראל.

וכך נשנה בבג"ץ 1480/01 מאלינה אסתר חג'ג' נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, נה(5) 214 (2001)‏‏ (להלן: עניין חג'ג') על בסיס ההכרעה שבעניין ורבר, וכפי שנאמר שם עוד:

החלופה הנראית ראויה בעינינו היא לפרש את המושג 'יהודים בישראל' על פי תכליתו, קרא: יהודים שיש להם זיקה ראויה לישראל. חלופת פרשנות זו נידרש לה, בעיקר, בעניינם של יהודים אזרחי ישראל שקישריהם הלכה למעשה עם ישראל קשרים רופפים הם, ותנאי הסמכות של האזרחות יידרש לו מעין סיוע.

וראה עוד מנשה שאוה, "תנאי הסמכות של בית הדין הרבני בעניני נישואין וגירושין, הפרקליט לב (תשל"ח–תשל"ט); מנשה שאוה, "על משמעות ״בישראל״ שבחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין ‏וגירושין), תשי״ג – 1953, הפרקליט לד (תשמ"ב); אשר מעוז, "סמכותם האקסטרא־טריטוריאלית של בתי הדין הרבניים", הפרקליט לח (תשמ"ח–תשמ"ט) (להלן: מעוז), כן ראה פסק דינו של מותב זה בתיק 1353166/2 (פורסם בנבו ועוד)‏‏ ועוד.

נפנה גם לפסק הדין של בית הדין הרבני האזורי נתניה בתיק 844861/1 (פורסם בנבו ועוד)‏‏ שבו, מעבר לסקירה נרחבת על אודות הפסיקה בסוגיה זו, עמד בית הדין על קיומה של זיקתה של שאלת הזיקה לישראל ושל ראייתה כ'מרכז חייו' של אדם לכמה הוראות חוק שונות, מבלי שזו כשלעצמה תוגדר או שיפורטו המדדים שלפיהם יש להגדירה אף לא באחת מהן פרט לפקודת מס הכנסה שבה אכן מצויה רשימת מדדים כאלה. בית הדין העלה את השאלה אם אפשר ללמוד דבר מתוך דבר בהקשר זה והסיק כי אומנם אפשר ללמוד דבר מעניינו אך לא בדרך של העתקת המדדים באופן מלא מסוגיה אחת לרעותה אלא בדרך של 'דון מינה ואוקי באתרה' היינו למידה שתוך התאמה עניינית לנידון, וכדלהלן (ההדגשות אינן כבמקור):

כא.     המקום היחיד בו המחוקק פירט רשימת מרכיבים המהווים את מרכז חייו של האדם, הוא בפקודת מס הכנסה (תיקון מס' 132 לפקודת מס הכנסה, משנת 2002), בסעיף 1 לפקודה מגדיר את המושג "תושב ישראל" כדלהלן:

(א)        לגבי יחיד – מי שמרכז חייו בישראל; ולענין זה יחולו הוראות אלה:

(1)        לשם קביעת מקום מרכז חייו של יחיד, יובאו בחשבון מכלול קשריו המשפחתיים, הכלכליים והחברתיים, ובהם בין השאר:

(א) מקום ביתו הקבוע;

(ב) מקום המגורים שלו ושל בני משפחתו;

(ג) מקום עיסוקו הרגיל או הקבוע או מקום העסקתו הקבוע;

(ד) מקום האינטרסים הכלכליים הפעילים והמהותיים שלו;

(ה) מקום פעילותו בארגונים, באיגודים או במוסדות שונים.

למרות שכאן המחוקק גילה דעתו באופן מאד פרטני – מהו מרכז חייו של אדם, לא ניתן לגזור גזירה שווה לכל החוקים האחרים בהם קיים המושג "תושב" או "מרכז חייו".

כב.   ההיגיון הפשוט הוא שהמחוקק התכוון "למרכז חייו של האדם" או "תושב", בהתאם לאופיו של כל חוק. כי אינו דומה החוק לפקודת המס שמטרתו קביעת המיסוי מרווחיו העסקיים של הנישום. כך שההיגיון להגדרת "תושב" יהיה בתחום השיפוט שבו מצויים קשריו העסקיים של האיש. ואילו חוק שיפוט בתי דין בענייני נישואין וגירושין – המאפיין שלהם [צ"ל: שלו] הוא הקשר הזוגי ולכן שורת ההיגיון להגדרת "תושב" הוא היכן שמתגוררים בני זוג ביחד או כאשר אחד מבני הזוג נשאר במקום המגורים המשותף האחרון של בני הזוג.

כדוגמא לצורך המחשה: לא מתקבל על הדעת שלצרכי מיסוי יקבע תחום השיפוט של תושב לפי מגורי אשתו של נישום המתגוררת בישראל, למרות שמקום מגוריו של הנישום לצרכי מס הוא לחלוטין מחוץ לגבולות ישראל.
לעומת זאת, בחוק שיפוט בענייני גירושין, בוודאי שלמקום מגורי האִשה, בפרט כאשר היא ממשיכה להתגורר במקום שהיה בעבר משותף גם לבעלה, יש משמעות רבה המבטאת את מרכז חייו של בן הזוג, היות והאִשה היא חלק בלתי נפרד ממרכז חייו האישיים של הבעל, וכאמור חוק השיפוט בענייני גירושין עוסק בקשר שבין בני הזוג. ולכן תחום השיפוט להגדרת תושב יכול שיקבע על פי מגוריה של בת הזוג.

כג.    אמור מעתה: במקרה דנן, מאחר ובמשך כל השנים מאז שהתובע ואשתו עלו לישראל המשיכה אשת התובע וילדיו להתגורר בישראל עד לאחר הגשת התביעה, למרות שהתובע עזב את ישראל זמן לא רב לאחר עלייתו ומקום מושבו הקבוע היה רוב הזמן בארצות הברית. עדיין ישראל תחשב כמרכז חייו, מפני שמרכז חייו של האדם בפן האישי הם בני משפחתו המצומצמת, דהיינו אשתו וילדיו. וממילא מקום מגוריהם הקבוע יוצר אצל הבעל והאב (התובע) זיקה מובהקת להגדרת "תושב".

אמנם בפרשת נפיסי נ' נפיסי (ד"נ 1558/94) כותב השופט א' גולדברג ביחס להגדרת "מושב" שבסעיף 15 לחוק יחסי ממון:

גישת היסוד בענייני המעמד האישי מייחדת משקל לרצונותיהם ולציפיותיהם של בני זוג, ושיקול זה עמד ביסוד העדפתו של עקרון המושב.

דומני שאף השופט א' גולדברג לא התכוון לכוונות ורצונות ערטילאיים, כפי שהוא כותב שם בהמשך פסק דינו:

בקביעת הגדרתו של "מקום מושבם" של בני הזוג, יש לתת משקל לכוונתם לקשור את גורלם בארץ אחרת ולאמץ את אורח חייה ויסודותיה החברתיים, ובלבד שכוונה זו תהא רצינית וברורה.

וכן בהמשך הוא כותב: "העולה מן האמור כי היסוד הסובייקטיבי היינו כוונה רצינית וברורה מצד בני הזוג להשתקע בארץ אחרת."

יג.        ואומנם יש שניטשת מחלוקת אם קיימות זיקות מספיקות כדי לקבוע את קיומה של נוכחות קונסטרוקטיבית זו, אך בענייננו יכולים אנו לקבוע כי מתקיימות זיקות מספיקות וברורות. כך לפי המדד שבפסק הדין הנזכר – ולעניין זה נעיר כי מה שוודאי אפשר ללמוד אף מפקודת מס הכנסה הוא בדרך של קל־וחומר, שאם לענייני מיסוי יש משקל למקום מגורי בני משפחתו של האדם, כך על אחת כמה וכמה לענייני המעמד האישי והעניינים הכרוכים בהם, וודאי אלה הכרוכים בהם מעצם טיבם וטבעם כענייני הילדים, ושורת הדין היא כי בעניינים אלה יהיה למרכיב זה אף משקל מכריע, כפי שכתב בית הדין הרבני האזורי נתניה בפסק דינו האמור, ולא כל שכן כשמדובר במקום שהיה גם מקום מגוריו של אותו אדם עצמו, המערער בענייננו, עד לפני שנים אחדות. בענייננו אף נכונים הדברים ביתר שאת שכן בעניין שבו דן בית הדין בנתניה הקימו הצדדים את ביתם בחוץ־לארץ אלא שאחר כך עלו ארצה, ומגוריהם המשותפים הארץ היו קצרי מועד, ולא כך בענייננו שבו הוקם ביתם של הצדדים בארץ ובה חיו הם וילדיהם שנים רבות שמניינן אף עולה המידה ניכרת על מניין שנות חיי המערער בצרפת לאחר שעזב את הארץ.

נזכיר כי המערער אף ביקר בארץ בתדירות שאינה נמוכה גם בשנות מגוריו בחוץ־לארץ עד להליכי הגירושין שבין הצדדים, וודאי הוא כי מי שחי בישראל תקופה ארוכה והקים בה את ביתו, ואף משעזב אותה ממשיך לבקר בה מעת לעת, ואשתו וילדיו ממשיכים להתגורר בה – אינו בגדר מי שזיקתו אליה היא רק 'קשר רופף' בהגדרתו של בית המשפט העליון בעניין חג'ג'.

בפסק הדין האמור של בית הדין נתניה הוזכר כמדד גם כי ישראל הייתה מקום המגורים המשותף אחרון של הצדדים. גם תנאי זה מתקיים גם בענייננו, אף כי הזיקות מספיקות גם בלעדיו (ובוודאי כשאין אנו צריכים לבסס תושבות על פיהן, שהרי תנאי התושבות הוא חלופי לאזרחות המתקיימת בענייננו בלאו הכי, ואין אנו צריכים אלא לקיים את הדיבר "בישראל" שאינו עולה בהכרח כדי תושבות, וכדברי בית המשפט העליון בעניין ורבר).

יד.        אכן בענייננו גורס המערער כי לא כך הוא אלא להפך – מקום המגורים המשותף האחרון הוא צרפת, ועוד גורס הוא כי הייתה כוונה והסכמה משותפת של הצדדים לעבור לצרפת.

אולם בנוגע לשאלה העובדתית יבואר עוד להלן כי הנתונים מורים באופן ברור ונחרץ כי הדין עם המשיבה הגורסת כי צרפת לא הייתה מעולם מקום מגורים משותף של הצדדים. אשר לשאלת התכנון לעבור אליה נפנה אל האמור בדנ"א 1558/94 ויקטוריה נפיסי נ' סימנטוב נפיסי, נ(3) 573 (1996)‏‏ (להלן: פרשת נפיסי‏) וכפי שהוזכר בפסק הדין הנזכר כי לתכנון כזה יש משקל רק אם מדובר בכוונה רצינית וברורה, ולהלן נראה כי בענייננו לא כך היה, על כל פנים לא מצידה של המשיבה ולכל היותר אפשר לומר כי הצדדים שקלו אפשרות של הגירה לצרפת, אלא ששיקול זה לא יצא אל הפועל מעולם מבחינת המשיבה וילדי הצדדים, ואפשר להניח כי לולי אירע קרע בין הצדדים לא מן הנמנע כי גם המערער היה שב לישראל לאחר שהשתקם כלכלית בצרפת, ואף אם יכולות התעסוקה והפרנסה שלו בישראל היו מוגבלות היה נוהג כרבים אחרים המחלקים את חייהם בין ארצות שונות שהאחת היא מרכז חייהם, מקום מגוריהם עם משפחתם הקרובה, ובאחרת שוהים הם לצורכי עבודתם בלבד, גם אם בתדירות גבוהה ולפרקי זמן לא מבוטלים.

טו.        המערער מבקש להיבנות בהקשר הנוכחי מן האמור בבג"ץ 8754/00 עינת רון נ' בית הדין הרבני הגדול,נו(2) 625 (2002)‏‏ (להלן: עניין רון‏‏) מפי השופטת (כתוארה אז) ד' בייניש:

זיקת האזרחות, כשלעצמה, אינה חזקה דייה כדי להצדיק הקניית סמכות שיפוט לבית^–הדין הרבני, אם למשל אותו נתבע אזרח ישראל נטש את הארץ לפני שנים רבות. במצבים מעין אלה ברי כי אין די בקשר פעוט או ארעי בלבד של הנתבע לארץ; על הזיקה להיות אמיצה וממשית דייה כדי להצדיק רכישת סמכות על^–ידי בית^–הדין הרבני.

אכן מפסקה זו השמיט המערער את המילה הראשונה והמשמעותית "לעתים", אך מעבר להערה זו נאמר לו 'שפיל לסיפיה': עיקרו של עניין אינו מתמצה בקביעה כי אזרחות לבדה לא מספיקה, קביעה שהשתרשה כפסיקה שנים רבות (אם כי בעבר היו שגרסו כי "אזרחי המדינה או תושביה" שבלשון חוק השיפוט אינו אלא פירוש של הדיבר "בישראל" וממילא די באזרחות או בתושבות כדי להקים את סמכותו של בית הדין הרבני – ראה אצל מעוז בעמ' 96–97 וכפי שהוזכר גם בפסק הדין בעניין חג'ג') – אלא באמירה מה כן נדרש או מספיק לענייננו, ובהקשר זה אמר בית המשפט שם, כהמשך ישיר של הפסקה הנ"ל: "עם זאת כל עוד הנתבע הוא יהודי אזרח ישראל, אין זיקתו לארץ חייבת להגיע כדי תושבות, שהרי נאמר בסעיף 1 הנ"ל 'אזרחי המדינה או תושביה'."

לגופו של אותו מקרה אמר שם בית המשפט (ההדגשות אינן במקור):

מעבר לנדרש ולגוף העניין אעיר כי אין ממש בטענתה של העותרת גם במישור המהותי.

בחינת נסיבות המקרה מלמדת כי העותרת אזרחית ישראל, ולפי טענת המשיב, היא עודנה רשומה במרשם התושבים בארץ; היא נישאה למשיב כדת משה וישראל בארץ, כאן נולדו ילדיה והיא חיה עמם בארץ עד אוגוסט 1997; העותרת בעלת נכסי מקרקעין בישראל (בבעלות משותפת עם המשיב), והיא אף יזמה הליכים בארץ לפירוק השיתוף בנכס זה; היא בעלת חשבון בנק פעיל וקופות גמל בארץ; משפחתה מצויה בישראל, והיא שומרת עמה על קשר הדוק. ממכלול נסיבות אלה עולה כי אף שהעותרת אינה נוכחת עתה בארץ, הרי זיקתה לישראל היא הדוקה דייה עד כי ניתן לומר שהייתה "בישראל", כהוראת סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, עת הוגשה על^–ידי המשיב תביעת הגירושין בבית^–הדין הרבני בתל^–אביב^–יפו.

אכן בענייננו אפשר שלמערער אין כיום חשבון בנק בישראל למשל, אולם בעוד שאלת חשבון הבנק נוגעת בעיקר למישור של קביעת מרכז חייו של אדם בפן הכלכלי, הרי שהמדדים שעניינם במרכז חייו במישור האישי אמיצים בענייננו הרבה משהיו בעניין רון שכן בענייננו נישאו הצדדים תחילה וראש בישראל (ובה כנראה הכירו) שלא כבעניין רון שבו נישאו בה כדת משה וישראל רק לאחר שהכירו ונישאו אזרחית בארצות הברית וחיו בה זמן מה; גם פרק הזמן שבו חיו הצדדים יחד בישראל ארוך בעניינו במידה ניכרת מזה שבו חיו בה יחד התם, והתם – שלא כבענייננו – פרק זמן זה אף לא היה רציף (הצדדים דהתם הכירו בארצות הברית ונישאו בה בשנת 1991, בשנת 1992 חזרו לישראל, במאי 1996 עזבה העותרת עם שני הילדים לארצות^–הברית ואילו המשיב נשאר בישראל, באוקטובר 1996 שבו העותרת והילדים לארץ, אולם חיו בה במשותף פחות משנה נוספת ובאוגוסט 1997 נסעו בניהזוג עם ילדיהם להתגורר בארצות^–הברית ובה נפרדו דרכיהם סופית); בענייננו המשיבה וילדי הצדדים לא עברו עם המערער לחוץ־לארץ ולא גרו מחוץ לישראל שלא כבעניין רון שבו חיו הצדדים וילדיהם כמה שנים בארצות הברית ורק לאחר שהתגלע הריב ונפער הקרע ביניהם ואף לאחר פרק זמן שבו חיו אומנם בנפרד אבל שניהם בארצות הברית שב המשיב דהתם לישראל.

הדמיון בין ענייננו לעניין רון הוא כמעט בכל המרכיבים, ואפשר לומר כי לגמרי בכל המרכיבים המשמעותיים, שבגינם נקבע שם כי יש לבית הדין סמכות, כשחלק מן המרכיבים המשמעותיים אחרים ששם תמכו דווקא בסברה כי נעדר סמכות הוא (וכן אלה שבגינם נקבע שם כי אינו הפורום הנאות, וראה להלן) אינם קיימים בענייננו, ואם שם לא השפיעו על התוצאה בהקשר זה – קל־וחומר שבענייננו תהיה הסמכות קנויה לבית הדין.

יוטעם גם כי בכלל המרכיבים הדומים: אף שם נקבעה סמכותו של בית הדין הרבני כאמור למרות קדימתה של התביעה שהוגשה שם לבית המשפט בארצות הברית.

אכן שם עלתה גם שאלה נוספת שאף היא עולה גם בענייננו והיא שאלת נאותות הפורום – ובעומדנו בזה נציין כי המערער ציטט בהקשר לטענתו זו מדברי בית המשפט בעניין רון כמו גם מפסקי דין נוספים תוך שהוא מערב בין שאלת הסמכות לשאלת הפורום הנאות. – ושם אכן נקבע כי למרות הסמכות הקנויה לבית הדין אין הוא הפורום הנאות.

על ההבדלים במסקנות בנוגע לשאלת נאותות הפורום נעמוד להלן, לעת עתה דיינו שנאמר את שאמרנו עד כה לעניין הסמכות ונוסיף כי בענייננו בנוגע לשתי השאלות – לעניין הסמכות כאמור עד כה ולעניין הפורום הנאות כפי שיבואר עוד להלן – התשובה אחת היא, ובנוגע לשתיהן אף פסקי הדין שהביא המערער כתנא דמסייע לו הם לרועץ לו שכן המדדים והתבחינים שהוזכרו בהם הן לעניין קיומו של התנאי "בישראל" האמור בסעיף 1 לחוק הן לעניין נאותות הפורום, כפי שיתבאר להלן, תומכים במפגיע בעמדת המשיבה.

טז.        עוד טען המערער כי הכריכה בענייננו לא הייתה כנה.

טענתו זו כרוכה בעצמה – בכריכה שלטעמנו 'אינה כנה', וליתר דיוק הנטען בה אינו נטען בכנות ובתום־לב, כפי שיתבאר להלן – בטיעון עובדתי של המערער שלדבריו אמור להשליך גם על שאלת נאותות הפורום.

לפיכך, וכדי להימנע מכפילות מסורבלת ומאריכות יתר, נציע את הטענה כפי שהיא ונבחן אותה. משנבחן את הטענה, וכפי שיתבאר להלן – אף נדחה אותה, הרי שמלבד ההשלכות של דחייתה לעניין שאלת נאותות הפורום ניפטר גם מן הצורך לבחון אם היה בעובדות הנטענות בה – לו היינו מקבלים את הטענות לגביהן – כדי להצדיק קביעה כי מדובר בכריכה שאינה כנה:

לטענת המערער כתב התביעה שהגישה המשיבה לבית הדין בישראל בכ"ז בסיוון התשפ"ב (26.6.22) הומצא לו רק בכ"ה בכסלו התשפ"ג (19.12.22). המערער סבור, לפי העולה מדבריו, שיש לטענה זו משמעויות בהיבט של בחינת תום־ליבה של המשיבה ובהיבט של יכולת עמידתן של החלטות בית הדין קמא שלשיטתו ניתנו במעמד צד אחד שהרי הוא, כביכול, לא היה מודע להליך ולא קיבל את זכות התגובה. סבור הוא כי לפגמים אלה יש השלכה על קביעת הפורום הנאות ואולי גם כי נָכְחָן יש לראות את ההליך כאילו החל במועד מאוחר משהחל בפועל, להעצים את פערי הזמנים בין פתיחתו לפתיחת ההליך בצרפת ולגזור גם מכך את המסקנות בשאלת הפורום הנאות.

ברם טענה זו אינה עומדת בנקל במבחן העובדתי שכן בתיק בית הדין קמא מצויה כאמור בקשה שהגיש המערער באמצעות עו"ד ארוך, בא כוחו בהליכים שבבית המשפט בצרפת, כבר בי"ג בתמוז התשפ"ב (12.7.22) ושנסרקה למחשבי בית הדין יום למוחרת, שבה ביקש הלה בשם מרשו לבטל את זימונו לבית הדין בתל אביב מכמה נימוקים (כגון אי־תרגומו של "הצו" [הכוונה כפי הנראה להחלטה הנ"ל שמכ"ח בסיוון התשפ"ב – 27.6.22 שבה נדרש המערער לתאם עם המשיבה מועדי דיון אפשריים] לצרפתית), ובעיקר משום שלדעת הכותב הסמכות בעניינם של הצדדים קנויה לבית המשפט בצרפת.

בדוחק אפשר לפרש כי המערער קיבל זימון אך לא את כתב התביעה עצמו, אך גם אם נאמץ פרשנות דחוקה זו (הדחוקה גם משום שלא סביר שמי שמקבל זימון ללא כתב תביעה ומבקש לבטל את הזימון לא יציין גם כי לא קיבל את כתב התביעה) ברור הוא כי למצער ידע המערער על עצם קיומה של התביעה.

אך האמת ניתנה להיאמר כי איננו זקוקים "ליישב בדוחק" שכן בקשת הסילוק שהגיש בא כוח המערער לבית הדין קמא (ושתוזכר עוד להלן) מגלה טפח מן הטפחיים המוסתרים בטענה האמורה: חודשים אחדים לאחר הבקשה האמורה, לאחר התפתחויות נוספות שיתוארו להלן בסמוך, הגיש בא כוח המערער – והפעם מדובר בבא כוחו שבהליך שלפנינו ולא בזה שבצרפת – בקשה לסילוק התביעה שגם בה נטענה הטענה כי מרשו לא קיבל את כתבי בית הדין, ושם הטעים בא כוח המערער:

ברי לכל כי לא ניתן לראות כהמצאה כל שליחת מסמכים (ובכלל זה כתבי טענות ו/או החלטות בית הדין הנכבד) בשפה העברית באמצעות דואר אלקטרוני ו/או הודעות וואצאפ לבא כוחו של בנתבע בצרפת אשר הינו עו"ד צרפתי הדובר השפה הצרפתית והמוסמך לקבל כתבי בי דין אך ורק בקשר להליך בפריז, ולא ניתן לראות כהמצאה כל שליחה בדרך אחרת אשר אינה תואמת את דרכי המצאת כתבי בי דין לחו"ל בקבועות בסעיף 4ב לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג – 1953 (להלן: "החוק" או "חוק שיפוט בתי דין רבניים") ובאמנה בדבר המצאתם בחוץ־לארץ של כתבי בי דין וכתבים של מבי דין בעניינים אזרחיים או מסחריים מיום 15.11.2965 (להלן: "אמנת האג") אשר אומצה על ידי הדין הישראלי בתקנות המצאת מסמכים לפי אמנת האג 1965, תשל"ו – 1975.

יצוין כי בימים האחרונים שלחה באת כוח התובעת הודעת וואצאפ לבא כוח הנתבע בהליך בפריז, עם החלטת בית הדין הנכבד מיום 15.1.2023. כאמור, בא כוח הנתבע הוא עורך דין צרפתי אשר איננו מוסמך לעריכת דין בישראל ואינו מוסמך לייצג את הנתבע בהליך בישראל.

עד למועד כתיבת שורות אלו החלטת בית הדין הנכבד לא הומצאה למענו של הנתבע בפריז, לא תורגמה תרגום נוטריוני וכיוצא בזה כנדרש לפי הוראות הדין […]

יוזכר כי סעיף 4ב לחוק, שכותרתו "סדרי דין בעניין נתבע שהוא תושב חוץ", קובע בס"ק (4) כי:

המצאת מסמך אל מחוץ לישראל לפי סעיף זה תיעשה בצירוף תרגום של המסמך לשפה הרשמית במקום מושבו של הנתבע, כשהוא מאושר על ידי נוטריון.

נאמר אפוא בפירוש בנגע לחלק מהמסמכים, ובנוגע לחלקם האחר – אף שהדבר לא נאמר בפירוש, יותר מ'משתמע' הוא – כי אכן קיבל המערער את כתב התביעה ואת החלטות בית הדין. אלא שלטענת המערער הללו נשלחו לבא כוחו אשר בצרפת בעברית בלבד או נשלחו בדואר אלקטרוני או בהודעות וואטסאפּ שאינם נחשבים המצאה כדין.

יז.         טענות אלה אינן יכולות להתקבל. ונבאר:

אכן על דרך כלל הדרך הנכונה והראויה לכתחילה להמצאת מסמכים משפטיים אינה המצאה בדואר אלקטרוני או בהודעה, כל עוד לא התקבלה הסכמה לקבל את המסמכים בדרך זו וכל עוד לא נקבעה דרך זו בתקנות. אבל הפרוצדורה היא שפחת המהות כידוע ולא גבירתה ולפיכך סטייה מן הפרוצדורה הראויה אינה יכולה להוות סיבה מספקת שלא להכריע את הדין כפי שהיה מוכרע לולי סטייה זו אם סבור בית הדין כי למרות סטייה זו לא נפגעו זכויות מהותיות של בעל הדין.

המצאה שלא כדין עשויה לעיתים להיות בסיס לטענה כי הנמען לא קיבל לידיו את המסמכים ומשכך פסיקה שתנהג בו כאילו קיבלם תחטא לא רק לפרוצדורה אלא אף לזכויותיו המהותיות של בעל הדין. אולם כשמתברר כי הלה קיבל גם קיבל – ובאומרו "לא קיבלתי" כוונתו, כפי שמתפרשת היא בדבריו עצמם "לא קיבלתי בדרך הקבועה בתקנות – וכפי שמוכח בענייננו לא רק מדברים אלה עצמם אלא גם מעצם התגובה להם (היינו תגובתו של עו"ד ארוך בשמו של המערער), ברי כי הסטייה מן הפרוצדורה בהיבט זה לא הביאה לפגיעה בזכויותיו המהותיות ומשכך אין מקום לשנות בגינה את הפסיקה המהותית. כך אף בערכאה קמא ובמשנה תוקף בבית דיננו היושב כערכאת ערעור והנצרך לדון בערעור בהקשר של העילה של "פגם בניהול הדיון" – מונח שתחתיו חוסות כלל הטענות הפרוצדורליות – רק אם פגם זה היה "באופן המשפיע על תוצאות הדיון".

לטענה בדבר שפת המסמכים אין הצדקה לא במישור הפרוצדורלי ולא במישור המהותי:

במישור הפרוצדורלי ביקש בא כוח המערער להסתמך לעניין טענתו זו על הוראות סעיף 4ב(4) לחוק שיפוט בתי דין רבניים, תשי"ג – 1953, אלא שנתעלם מעיניו פרט מרכזי: ס"ק זה של החוק עוסק בפירוש ב"המצאת מסמך אל מחוץ לישראל לפי סעיף זה" – היינו סעיף 4ב לחוק האמור, שכותרתו אומנם כפי שמציין בא כוח המערער "סדרי דין בענין נתבע שהוא תושב חוץ", אך הוראותיו חלות כאמור בראשיתו רק בתביעה שהוגשה לבית דין רבני "לפי סעיף 4א, כנגד נתבע שמקום מושבו אינו בישראל" וכו' – והיא לבדה שלגביה דרש המחוקק כי "תיעשה בצירוף תרגום של המסמך לשפה רשמית במקום מושבו של הנתבע, כשהוא מאושר על ידי נוטריון". בענייננו התביעה היא תביעה לפי סעיף 3 לחוק האמור וממילא הוראותיו של סעיף 4ב אינן רלוונטיות.

ובמישור המהותי: עו"ד ארוך פנה לבית הדין בשם מרשו, המערער, בהודעת דואר אלקטרוני כתובה עברית; המערער עצמו אזרח ישראל שהיה אף תושב בה במשך שנים רבות, נישא בה לישראלית, גידל בה את ילדיו, עבד בה ואף ניהל בה הליכים משפטיים שונים – חזקה עליו כי מבין הוא עברית היטב, ואף לא נטען אחרת. חזקה גם כי אף אם כטענת בא כוח המערער לפנינו אין הוא מוסמך לעריכת דין בישראל – לא פנה אל בית הדין בבקשה לסילוק התביעה על הסף שלא מדעתו ובשליחותו של מרשו שבצרפת, המערער. יוער כי בית הדין קמא אף היה מוסמך להתיר לו לייצג את מרשו בישראל, גם אם על דרך כלל אינו מוסמך לייצג בה, מכוחה של תקנה נ(2) לתקנות הדיון בבתי הדין הרבנים בישראל, התשנ"ג. ונראה כי בקבלו את הבקשה שהגיש עו"ד ארוך מבלי להורות על מחיקתה ובהוראתו למשיבה להגיב לה נהג בית הדין קמא בהתאם לאמור, אף כי ראוי היה שיאמר זאת בפירוש. משכך רשאים אנו לקבוע בוודאות כי המערער היה מודע להליכים בבית הדין ולא נפגעו זכויותיו המהותיות כתוצאה מהעברת מסמכי בית הדין אליו בעברית בלבד או לכתובתו (האלקטרונית) של עו"ד ארוך במקום לכתובתו הפרטית של המערער.

יח.        גם הטענה בדבר המצאה שלא בהתאם לתקנות המצאת מסמכים לפי אמנת האג 1965, תשל"ו – 1975, (להלן: תקנות המצאת המסמכים), היא טענה שלא רק שאין בה דבר, נוכח האמור לעיל, במישור המהותי, אלא שאף במישור הפרוצדורלי אין בה ולא כלום. ונבאר:

תקנות אלה מחייבות את מנהל בתי המשפט בישראל, שנקבע בסעיף 3 להן כ'רשות המרכזית בישראל לצרכי האמנה', להמציא בישראל מסמכים שיצאו ממדינות האמנה, כך לפי סעיף 4 לתקנות אלה, וכן מסדירה בסעיף 5 להן את המצאת המסמכים מישראל, באמצעות מנהל בתי המשפט, אל הרשות שנקבע לכך המדינה האחרת ממדינות האמנה.

החובה הוטלה על הרשות ברוח האמור בפתחה של האמנה כי תכליתה היא "ליצור אמצעים מתאימים כדי להבטיח שכתבי בי דין וכתבים שלא מבי דין, שיש להמציאם בחוץ־לארץ, יובאו לידיעתם של נמעניהם בזמן הנכון" וכי נכרתה היא "ברצותן" של מדינות האמנה "לשפר את ארגונה של העזרה המשפטית ההדדית למטרה זו, באמצעות פישוטם והחשתם של סדרי הדין".

אין בדברים אלה, לא באמנה עצמה ולא בתקנות האמורות, הטלת חובה על האזרח או אף על רשויות אחרות של המדינה, ונוכח האמור בפתח האמנה, כמצוטט לעיל, אין התכלית בהם למנוע מהאזרח את המצאת המסמכים אל בעל דבבו שבחוץ־לארץ באמצעים אחרים או אף למנוע זאת מרשויות אחרות. המטרה היא ליעל ולפרש את המצאת המסמכים, ובתוך כך כנראה גם לוודא את קבלתם ולמנוע טענות כי לא נתקבלו. הא ותו לא.

סעיף 3 לאמנה אכן מדבר במשלוח המסמכים "אל הרשות המרכזית של המדינה המתבקשת" באמצעות "בקשה התואמת את טופס הדגם המצורף לאמנה זו" ובצירוף "הכתב שיש להמציאו", וסעיף 5 לאמנה מורה כי "הרשות המרכזית של המדינה המתבקשת תמציא בעצמה את הכתב, או תעשה להמצאתו באמצעות גורם מתאים", אך בהמשך נקבע באותו סעיף עצמו כי "חוץ מן המקרה הנזכר בפסקה הראשונה, (ב)" – היינו מקרה שבו המבקש ביקש המצאה "בצורה מיוחדת" – "אפשר תמיד למסור את הכתב לידי הנמען, אשר יקבלנו מרצונו הטוב".

לאמור: האמנה לא באה לשלול את האפשרות למסור את כתבי בית הדין ישירות לנמען, למערער במקרה שלפנינו, אלא באה לקבוע את דרכי המסירה לנמען שאי אפשר למסור לו את המסמכים ישירות או שאין הוא מקבלם מרצונו הטוב.

יט.        למעלה מן הצורך נציין כי אף תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018, כוללות הוראות בדבר המצאת כתבי טענות מחוץ לתחום המדינה. תקנות אלה כשלעצמן אינן חלות בבית הדין הרבני, אך יש באמור כדי ללמד כי המחוקק (או מחוקק המשנה במקרה של התקנות) לא ראה את האמנה או את תקנות המצאת המסמכים כמחייבות את המצאת המסמכים דווקא בהתאם להן אלא כאמור, כמחייבות את הרשות לבצע את ההמצאה על פיהן, במקום שנתבקשה לעשות כן.

נציין כי נקבע בהמשך האמנה גם:

מקום שיש להמציא את הכתב לפי הפסקה הראשונה דלעיל, רשאית הרשות המרכזית לבקש כי הכתב ייכתב בשפה הרשמית, או באחת מן השפות הרשמיות, של המדינה המתבקשת, או כי יתורגם לשפה כאמור.

מכלל הן את שומע לאו: מקום שלא נדרשה המצאה בדרך זו (בשל קיומה של מסירה ישירה לנמען) לא חלק הדרישה לתרגום לשפת המדינה.

סעיף 15 לאמנה מורה עוד (ההדגשות אינן במקור):

מקום שצריכים היו להעביר כתב הזמנה, או כתב שווה ערך, לחוץ־לארץ, לשם המצאה, לפי הוראות אמנה זו, והנתבע לא התייצב, לא יינתן פסק הדין עד אשר ייקבע כי:

א. הכתב הומצא בצורות הקבועות בתחיקתה של המדינה המתבקשת לשם המצאתם של כתבים שנערכו בארץ זו, והמיועדים לבני אדם הנמצאים בשטחה, או כי:

ב. הכתב נמסר בפועל לידי הנתבע, או במעונו, לפי כל דרך אחרת שנקבעה באמנה זו,

וכי בכל אחד מן המקרים הללו, הוצאה ההמצאה או המסירה אל הפועל בזמן מספיק כדי לאפשר לנתבע להגן על עצמו.

כל מדינה בעלת האמנה תהא בת חורין להצהיר, כי שופטיה יהיו רשאים, למרות הוראות הפסקה הראשונה, לפסוק דין, גם אם לא נתקבלה תעודת אישור להמצאה או למסירה, מקום שנתמלאו התנאים דלקמן:

א. הכתב הועבר לפי אחת מן הצורות שנקבעו באמנה זו,

ב. פרק זמן של לא פחות מששה חודשים, שנראה כמתאים בעיני השופט במקרה המיוחד, אכן חלף מאז תאריך משלוח הכתב,

ג. שום תעודת אישור מכל סוג שהוא לא נתקבלה, על אף שנעשה כל מאמץ סביר כדי להשיגה, באמצעות רשויותיה המוסמכות של המדינה המתבקשת.

גם מדברים אלה עולה כי אין האמנה גורסת את ההמצאה על פיה כתנאי בלעדי לפסיקת הדין אלא כחלופה שבצידה גם האפשרות למסירה בפועל לידי הנתבע עצמו, וכי העכרת הכתב לפי הצורות שנקבעו באמנה בצירוף חלוף פרק זמן של שישה חודשים יוכלו לשמש חלופה לקבלת אישור המצאה או מסירה, ומכאן כי לאידך גיסא אם אכן התקבלו אישורים כאלה שוב אין צורך במשלוח בצורות שנקבעו באמנה.

גם סעיף 16 לאמנה, הרלוונטי במיוחד להליך שלפנינו שהוא הליך ערעור, והעוסק במקרה שבו "צריכים היו להעביר כתב הזמנה, או כתב שווה ערך, לחוץ־לארץ, לשם המצאה, לפי הוראות אמנה זאת, ונפסק פסק דין נגד נתבע שלא התייצב" אינו גורס כי בנסיבות אלה יתקבל הערעור אוטומטית בשל העדר ההמצאה אלא כי "תהא לשופט הסמכות לבטל לגבי הנתבע את איבוד הזכות הנובע מפקיעת המועד לערעור", כלומר כי יתאפשר ערעור למרות חלוף המועד להגשתו לכאורה, ואף זאת לא בהכרח אלא לפי שיקול דעתו של בית המשפט ("תהא לשופט סמכות לבטל" – משמע כי רשאי הוא גם שלא לבטל), ואף זאת רק "אם נתמלאו התנאים שלקמן":

"א. הנתבע, מבלי שהיה כל אשם מצדו, לא ידע את הכתב בזמן מספיק כדי להגן על עצמו, או לא ידע על פסק הדין בעוד מועד כדי לערער עליו" – משמע שאם ידע הנתבע את הכתב במועד, לא זו בלבד שלא תעמוד לו כל זכות מהותית רק בשל אי־משלוח הכתב בדרכים הקבועות באמנה אלא שאף להארכת המועד להגשת הערעור לא יהיה זכאי בשל אי־המשלוח כאמור;

"ב. והנתבע גילה טענת הגנה לכאורה כלפי גוף התובענה" – לאמור: בסופו של יום נדרשות טענות ראויות לגופם של דברים ואין מקום להסתפק רק בטיעון בנוגע לדרכי ההמצאה.

מכאן שבענייננו, משהוברר כי כתב התביעה הגיע לידי המערער, אף אם באיחור – כדבריו, ולא כל שכן לאור המתברר לעיל כי הגיע ליד בא כוחו שהגיב לו, לכאורה בשליחותו, במועד, ברי כי אין הערעור שלפנינו יכול להיבנות במאומה מן האמנה או מן התקנות שאימצו אותה אל הדין הישראלי.

לא למותר לציין כי למרות דברי המערער כי המציא את כתב התביעה שהגיש בפריז אל המשיבה בצירוף תרגום נוטריוני לעברית, ואף אם נתעלם מדברי המשיבה עצמה הטוענת כי לא כך נעשה, לא מצאנו אסמכתה ואף לא טענה מפורשת מצידו של המערער כי המציא למשיבה את המסמכים בדרכים הקבועות באמנה. ואכן אין להלין על המערער בעניין זה שכן לא חייב היה לעשות כן, אלא שבה במידה גם המשיבה לא הייתה חייבת לעשות כן.

כ.         גם טענה נוספת שהעלה בא כוח המערער בהקשר זה ובה ניסה כביכול להשיב מראש לדברינו אלה אינה יכולה להתקבל וראוי היה לה שלא תיטען מלכתחילה:

בזיקה להחלטת בית הדין קמא מיום כ"ב בטבת התשפ"ג (15.1.23) שבה הוזכרה "תגובת הנתבע מיום 13.7.2022" הוסיף בא כוח המערער על דבריו דלעיל, את הטענה:

אין לראות במסמך מיום 13.7.2022 כ"תגובה מטעם הנתבע" […] המועד של ה־13.7.2022 הינו טרם ההמצאה כדין של כתב התביעה לנתבע, אשר התרחש כאמור רק מספר חודשים לאחר מכן […] כיצד יטען הנתבע כי בית הדין לא מוסמך אם לא קיבל את כתב התביעה.

מבקש בא כוח המערער אפוא לשכנע את בית הדין כי העובדה אינה עובדה: עובדתית הוגשה תגובה ונטענו טענות לחוסר סמכות אבל בא כוח המערער מנסה לשכנע את בית הדין להתכחש לעובדה באומרו "כיצד יטען…" ולא חלי ולא מרגיש כי היא היא: לא שאלה יש כאן "כיצד יטען" אלא תשובה לטענתו שלו כי הנתבע לא קיבל את כתב התביעה – קיבל הנתבע גם קיבל, והראיה לכך כי הגיב. כאמור אם התקבלה התביעה שלא בדרכי ההמצאה המשפטית – יכול הדבר להיות לעיתים פתח לטענה כי לא התקבלה, עובדתית, ולהצריך ראיה כי אכן התקבלה, ואולי יכול הדבר להצדיק בעיני מי גם את ההתעלמות מהמסמכים אף לאחר שהוכח כי התקבלו, אך ודאי הוא כי אם לא התעלמות הייתה אלא תגובה מפורשת אי אפשר להכחיש את קבלת המסמך ואף לא לראות את התגובה כמי שלא הוגשה.

אדרבה: התגובה לגופם של דברים, לא זו בלבד שיש בה הודאה בקבלתם אלא שיש בה לכאורה גם ויתור על הטענה שלא נטענה באותה שעה בנוגע להמצאה שלא הדרך המקובלת.

וגם זאת יש לומר: משהוגשה תגובה לגופם של דברים (ובענייננו לגופה של שאלת הסמכות) על ידי עורך דין מטעמו של הנתבע, ולא נטען גם עתה – גם אם נאמר כי פורמלית אין הלה מורשה לעריכת דין בישראל – כי הלה פעל בהגשתה שלא מדעתו של מרשו ובניגוד לרצונו, וברור הוא כי לו נתקבלה טענתו לא היה הנתבע מלין באומרו כי אין הלה מורשה לייצגו בישראל או כי לא קיבל את כתב התביעה כדין, העלאתן של הטענות דלעיל לאחר שנדחתה הטענה לוקה בחוסר תום־לב.

ולא למותר להעיר גם את זה: בתחילת כניסתו של בא כוח המערער לתפקידו כמייצגו של מרשהו הדגיש הוא שוב ושוב כי אינו מייצג את הלה אלא לעניין הבקשה לסילוק, אלא שייפוי הכוח שהציג (הקודם לבקשות שהגיש) מלמד כי מרשו ייפה את כוחו לייצגו בכל ההליך כולו ואף אישר בדיעבד את הפעולות שעשה בשמו לכאורה קודם לחתימת ייפוי הכוח ולהגשתו.

האם צפויים אנו לגלגול חוזר של הטענה כי המייצג אינו מייצג או אינו מוסמך הפעם לא בנימוק של 'עורך דין צרפתי' אלא בנימוק של 'מייצג רק לעניין פלוני'? האם אישור פעולות משפטיות בדיעבד קביל וסביר הוא? שאלות אלה מתמצות לשאלה האם סבור המערער או סבור בא כוחו כי אם ישיג מטרתו ייזקף נצחונו בדין לטובתו ואם לאו יאמר "אין הלה מייצג אותי", משל בייצוג חכמי ישראל בידי גביהא בן פסיסא עסקינן (עיין סנהדרין צא, א)?

איננו יודעים 'דברים שבלב', אבל לדידן התשובה ברורה: משטוען מייצג לטובת מרשו ובשמו בעניין מסוים ושעה שאין מחלוקת כי אכן מינהו מרשו לייצג אותו וייפוי הכוח עצמו לא הוגבל בפירוש – ואף לו הוגבל אם לאחר מכן התנהל המייצג שלא בהתאם להגבלה זו ואין טענה כי בעל הדין עצמו לא ידע על כך – אין משמעות לאמירת המייצג כי מייצג הוא רק לעניין מסוים.

כא.       בלב שאלת 'הפורום הנאות' השנויה במחלוקת בענייננו מצויה שאלת זיקותיהם של הצדדים, ובענייננו גם – וכפי שיבואר להלן אף בעיקר – זיקותיהם של ילדיהם לישראל מחד גיסא ולצרפת מאידך גיסא. בנוגע לשאלה זו נטושה בין הצדדים לא רק מחלוקת משפטית אלא גם מחלוקת עובדתית.

הזכרנו כבר לעיל כי המערער משתית על טיעוניו העובדתיים בעניין זה גם טענה לחוסר סמכות, שנדחתה לעיל גם על יסודם של דברים שהיה בהם ממש (לעניין הסמכות) אף לולי דחיית טענה עובדתית זו, אך גם על יסוד שלילת הטענה העובדתית. לעיל ציינו כי בירור הטענה העובדתית ייעשה 'להלן' ומכוונים היו הדברים לפרק זה של פסק דיננו הפותח את ההכרעה בשאלת נאותות הפורום.

המערער טוען כי את הקביעה שמבקש הוא כי נאמץ כי הפורום הנאות מצוי בצרפת יש להשתית גם, ואולי בעיקר, על היותה מקום מגוריהם המשותף האחרון של הצדדים.

אפשר להתווכח על נכונותה של הטענה המשפטית העוסקת במקום המגורים המשותף האחרון, השאולה מן המישור של שאלת 'הסמכות המקומית', במישור המשפטי, שכן לא תמיד המקור האחרון הוא העיקרי והוא שאליו מתקיימות מֵרב הזיקות, שלאורן יש לקבוע את הפורום הנאות (וכפי שיבואר להלן בהרחבה). אך בראש ובראשונה יש לבחון את נכונותה של הטענה במישור העובדתי, שכן המשיבה גורסת כי מעולם לא התגוררו הצדדים יחדיו, ולא כל שכן שלא התגוררו עם ילדיהם, בצרפת, וממילא ודאי גם שלא היה בה מקום מגוריהם האחרון.

לא במנותק ממחלוקת זו חלוקים הצדדים בשאלה אם התכוונה המשפחה כולה לעקור מישראל לצרפת ואף עשתה זאת למעשה, אלא שלאחר מכן נמלכה המשיבה ושבה ארצה, או שמא גם אם הייתה מחשבה כזו בפועל מעולם לא עקרו המשיבה והילדים לצרפת, לא השתקעו בה ואף לא ניסו לעשות כן, ולא גרו בה מגורי קבע – לא כמקום מגורים אחרון משותף עם המערער ולא כמקום מגורים קבוע כלשהו:

המצג העולה מדברי המערער הוא כי כשהתאפשר למשיבה לצאת את הארץ ולהגר לצרפת עשתה זאת והצטרפה אליו, אלא שלאחר כמה שבועות של מגורים משותפים בדירתו שבצרפת התחולל קרע בין הצדדים על רקע ציפייתה של המשיבה להתגורר בשכונת יוקרה בפריז ולא בזו שבה שוכנת דירתו, ובשל כך עזבה המשיבה אותו ואת צרפת.

גם לו קיבלנו את עמדת המערער בנוגע לעובדות ספק אם היה בכך כדי להצדיק את המסקנה שמבקש הוא כי נסיק מכך, שכן התיאור בדבר שהות של שבועות בודדים ומחלוקת שעניינה התנגדות לשכונת המגורים אינו משקף השתקעות בצרפת, אלא – לכל היותר – בדיקה של האפשרות להשתקע בצרפת (והרי אין חולק כי אפשרות כזו נשקלה), שבסופה הייתה מסקנת המשיבה כי אינה רוצה בכך, ואף לו יהי שטעמה הוא אי־שביעות־רצון משכונת המגורים, אין בכך כדי לשנות את התמונה, ודוק: אי־שביעות־הרצון מן השכונה לא הביאה למעבר של המשיבה, לבד או עם המערער, לשכונה אחרת בתוך צרפת אלא לביטול המחשבה להשתקע בה, כנראה משום שהתברר למשיבה שפריז זוהרת פחות מכפי שנראתה לה מרחוק.

כל זאת אף לו קיבלנו את גרסתו של המערער לעובדות, אולם המשיבה טוענת לעומתו כי מלכתחילה הגעתה זו לצרפת לא הייתה אלא לביקור – לא לשם השתקעות בצרפת ואף לא לשם בחינת אפשרות זו.

בית הדין עיין בנתוני רשות האוכלוסין וההגירה ובחן את מועדי היציאה של המשיבה ושל ילדי הצדדים מן הארץ והכניסה שלהם אליה.

מן הנתונים עולה כי מאז נישואי הצדדים יצאה המשיבה את הארץ שלוש פעמים בלבד ובכל פעם שבה אליה לאחר שהות קצרה מאוד בחוץ־לארץ. בפעם הראשונה יצאה המשיבה את הארץ למשך שלושה ימים בלבד באדר א' תשע"ו (מרץ 2016), הפעם השנייה היא היציאה הנוגעת ביותר לענייננו, זו שבסתיו תשפ"ב, בחודש מרחשוון (אוקטובר 2021) – בפעם הזו שהתה חוץ לארץ שבוע ימים בלבד, כפי שטענה בכתבי הטענות שהגישה לבית דיננו ובניגוד בולט לטענת המערער המדברת על כמה שבועות, ובשלישית, בשבט תשפ"ב (ינואר 2022) יצאה את הארץ ליומיים בלבד.

אשר לילדי הצדדים:

הבן עדן יצא את הארץ פעם אחת בלבד, למשך עשרה ימים, בתמוז תשע"ט (יולי 2019); הבן אוריאן שמעון לא יצא את הארץ כלל. שני ילדי הצדדים הללו לא נלוו אפוא לאימם בנסיעתה הקצרה לצרפת שממנה מתבקשים אנו לכאורה ללמוד על כוונה לעקור לצרפת ולחבור למערער שעקר אליה ושהה בה כבר אז. רק הבן ליאם יצחק והבת אופל שמחה נלוו, כנראה, אל האם בנסיעתה זו שכן לגביהם מלמדים הנתונים על יציאה יחידה של כל אחד מהם את הארץ ועל חזרה אליה לאחר שבוע – באותם מועדים שבהם יצאה ושבה המשיבה, בסתיו התשפ"ב (2021). ואכן גם המערער עצמו בטענתו כי בתקופת שהייתה של המשיבה עימו בצרפת התגוררה שם עימו לא טען כי כל ילדיהם באו עימה וגרו עימם אלא כי שניים מהם עשו כן.

 אין צורך להכביר במילים כדי לבאר כי נתונים אלה תומכים בעליל בעמדת המשיבה הן בנוגע לעובדות עצמן, כאמור, הן בנוגע לפרשנותן ולמשמעותן המשפטית: ביקור בן שבוע, ואף הוא לא בהרכב מלא של המשפחה, אינו יכול להיחשב קביעת מקום מגורים.

אף הטענה בדבר החלטה משותפת שאף בוצעה בשלב מסוים לעקור מישראל לצרפת אינה יכולה לעמוד:

אדם המתכוון לעקור את דירתו מן הארץ לחוץ־לארץ, וודאי כשבן זוגו כבר עשה זאת ולכאורה יש להניח כי אף הכין את התשתית למעבר של כל בני המשפחה, אינו שב ארצה לאחר שבוע בלבד.

אף אם נבקש לדחות ראיה זו ולשם כך נפליג על כנפי הדמיון ונתרץ את השיבה ארצה לאחר שבוע בלבד בהשערה כי מלכתחילה התכוונה המשיבה לעבור לצרפת אלא שבימים הספורים שבהם שהתה בה התגלע ריב ונוצר קרע בינה לבין המערער ובשל כך מיהרה לשוב ארצה – לא תהיה תקומה לסברה זו: אדם המבקש לעקור לחוץ־לארץ אינו נוטל עימו רק שניים מארבעת ילדיו, כששני האחרים שאומנם גדולים מהם אך עודם קטינים – בני אחת־עשרה ושלוש־עשרה וחצי בלבד – נותרים מאחור בארץ, וכל זה כשההורה האחר כבר מתגורר בחוץ־לארץ שנים מספר. לא כך אם מדובר בביקור קצר, המתוכנן מלכתחילה להיות כזה, שהדעת נותנת כי מאפשר הוא להותיר את הילדים הגדולים יחסית בארץ בהשגחת מכרים או קרובים ולצרף לנסיעה רק את הילדים הקטנים בני התשע והעשר וחצי (אז).

המסקנה היא אפוא כי מקום המגורים המשותף האחרון של הצדדים היה בישראל וכי לא הייתה החלטה משותפת ו'כוונה רצינית וברורה' – משותפת – 'להשתקע בארץ אחרת' (כלשון בית המשפט העליון בפרשת נפיסי‏), וככל שיש לנתונים אלה משקל לעניין נאותות הפורום הרי שלא זו בלבד שאין הם גורעים מעמדת המשיבה אלא להפך – מטים הם את כף המאזניים לעבר קבלת עמדתה ודחיית עמדתו של המערער.

כב.       בי"ב באב התשפ"ב (9.8.22) לאחר בקשה למתן החלטה שהגישה המשיבה נתן בית הדין קמא החלטה נוספת שבה הורה לתובעת – המשיבה שלפנינו להגיב לטענות הנתבע – המערער דנן באשר להליך שבבית המשפט בצרפת ולשאלת הסמכות. נעיר כי בהחלטה זו עסקה לכאורה רק בהליכי המזונות ולא בהליך הגירושין או ביתר העניינים.

בתגובה שהוגשה לבית הדין קמא בט"ז באלול התשפ"ב (12.9.22) לא הכחישה המשיבה את הטענה בדבר קיומו וקדמותו של ההליך בצרפת אך טענה כי מצוי הוא בשלביו הראשוניים בלבד שכן (לדבריה) באותה שעה טרם הגישה לבית המשפט בצרפת בקשה או תגובה כלשהי וטרם נתן בית משפט זה החלטות מהותיות. כמשקל נגד לעצם קיומו של ההליך בצרפת טענה המשיבה כי הסמכות קנויה לבית הדין בישראל וכי הוא אף הפורום הנאות לדיון בעניינם של הצדדים:

לגבי הסמכות – מכוח סעיף 1 וסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, תשי"ג – 1953. נזכיר כי כבר קבענו לעיל כי אכן סמכותו של בית הדין בענייננו עומדת איתן על יסודותיהם של הוראות חוק אלה.

ולעניין הפורום הנאות – נוכח היות המערער בלבד אזרח ותושב צרפת, כשגם הוא מחזיק במקביל באזרחות ישראלית והיה תושב ישראל עד כמה שנים טרם ההליכים; ולעומתו המשיבה וילדי הצדדים אזרחי ישראל בלבד ותושביה מאז ומתמיד, כשמרכז חייהם הוא בה בלבד. ונוכח הפסיקה המקובלת בענייני פורום נאות בכלל ובענייני ילדים בפרט, כשלעניין זה ציינה המשיבה את העיקרון כי טובת הקטנים דורשת התדיינות בבית משפט של המדינה שבה מרכז חייהם והיכול להכיר משום כך יותר, מטבע הדברים, את צורכיהם ובפורום שלפניו יוכלו שני ההורים – ולעניין זה מזכירה היא כי בענייננו שני ההורים אזרחי ישראל – לפרוש את ראיותיהם ולטעון את טענותיהם בתנאים שווים.

לעניין זה ציינה המשיבה לדברי נשיאי בית המשפט העליון לשעבר, הנשיא (כתוארו אז) אגרנט בבג"ץ 330/72, המ' 676/72, 688 [5], בעמ' 649 והשופט (כתוארו אז) ברק בבג"ץ 405/83 (ב"ש 958/83, 1050) [9], בעמ' 713.

כג.        אכן אנו לא מצאנו סמך לטענת המשיבה בדבריו של השופט ברק (שם), אך דברי השופט אגרנט (שם) אכן מסייעים לעמדתה, ונביא מן הדברים (מבג"ץ 330/72, כו(2) 634 (1972)‏‏, ההדגשות אינן במקור):

בטיעונו הציע בא כוח האב, שאם רצונה של האם הוא למנוע את התוצאה האמורה כי אז תרופתה היא להגיש תביעת משמורת לבית המשפט המחוזי שהוא המוסמך להכריע בתביעה שכזאת לגופה ובידיו גם הכלים לגבות עדויות ולברר באופן יסודי מי מההורים ראוי יותר, בשים לב לטובת הילדה, להפקדת המשמורת עליה בידו […]

לדעתי הפתרון המוצע איננו פתרון והטענה שהובאה להצדקתו איננה טענה. ברור שאם תפנה האם לבית המשפט המחוזי בתביעה […] מן ההכרח שיעבור הרבה זמן עד שתבוא ההכרעה הסופית […] בשים לב לגורם זה, יש להסיק שהפתרון שהעלה בא כוח האב הוא חסר תועלת בשביל האם. משני טעמים: ראשית, אין לה האפשרות להישאר בישראל עד שהתביעה תבורר ותוכרע, הואיל ועליה לשוב אל שני ילדיה בארצות הברית ולהמשיך שם בעבודה ממנה היא מתפרנסת; מאידך גיסא; מצבה הכלכלי אינו מאפשר לה, למקרה שתיסע היום בחזרה לארצות הברית, לממן נסיעה נוספת לישראל לשם התייצבותה במשפט.

דברים אלה נכונים – בהתאמות הנדרשות: "צרפת" במקום "ישראל", ו"ישראל" במקום "ארצות הברית" – בענייננו, וכך במשנה תוקף גם נוכח דברי המערער עצמו כי אין חולק כי משמורת הילדים תישאר בידי המשיבה המתגוררת עימם בישראל: ניהול ההליך בצרפת יצריך את המשיבה והילדים גם יחד להשתקע בה לפרק זמן או לנסוע אליה וממנה לא אחת, כשברור למדי שאין היא יכולה להשאיר את הקטינים לבדם לפרקי זמן ארוכים בארץ, ומטבע הדברים אין מדובר רק בהליך הנוכחי שלטענת המערער בשל כבר למתן פסק דין, אלא גם בערעור על תוצאתו אם יוגש ובכל הליך עתידי שבזיקה לענייני הילדים. המערער שאינו מטופל בילדים נייד הרבה יותר מן המשיבה. לא זו אף זו: למערער קשר וזיקות לישראל בהיותו אזרח המדינה ותושב בה שנים רבות (עד לפני שנים ספורות), ילדיו חיו בה כל ימיהם ועודם חיים בה, ואף בשנות מגוריו בצרפת ביקר בישראל לעיתים תכופות (וכפי שיפורט עוד להלן), אין ספק כאמור גם כי דובר עברית הוא ואף המערכת המשפטית בישראל אינה זרה לו ככל הנראה (אם כי ייתכן שבית הדין הרבני אכן זר לו); את המקבילות לכך בנוגע למשיבה ביחס לצרפת אין לומר, ומכאן כי הן בהיבט של יכולת ההתייצבות והן בהיבט של האפשרות לטעון ולהשיב, להבין את מסגרת ההתדיינות ואת ההתנהלות הנדרשת, ולרבות גם בהשלכה של הדברים על מראית פני הצדק – קיום הדיון בעניינם של הצדדים, ובוודאי בכל הנוגע לילדיהם, בישראל ראוי וצודק עשרות מונים מקיומו בצרפת.

על דברים אלה יש להוסיף אף את דבריו הנחרצים עוד יותר של השופט (כתוארו אז) קיסטר באותו פסק דין עצמו, שגם הם ראויים להיאמר בענייננו בשינויים המתחייבים ("צרפת" במקום "ישראל", ו"ישראל" במקום "ארצות הברית" או "רוד איילנד") וכשבמקום לדבר על יכולת הבירור בסוגיית המשמורת יש לדבר על יכולת בירור המציאות והצרכים בהקשר למזונות (גם כאן ההדגשות אינן במקור):

מבחינת הצדק: שני הצדדים נישאו בארצות הברית. שניהם היו תושבי ארצות הברית ואזרחיה, הילדה נולדה וגדלה שם; אין כל טענה כי בזמן שהצדדים נישאו התכוונו להקים את ביתם בישראל. ואין זה מן הדין להכריח את העותרת שעזוב את שני ילדיה שבארצות הברית ותשב כאן תקופה ארוכה כדי להתדיין עם המשיב, וכל זאת, מסיבה שהמשיב מצא לנכון לעבור לישראל ולהעביר את בתו הנה […]

מבחינת יעילות הדיון קשה מאד יהיה לעותרת לברר בבית משפט בישראל, אם לפי מצבה הנוכחי תוכל לגדל את ילדתה. דבר זה ראוי שיתברר על סמך מומחים ועדים המכירים אותה ועל פי בירור המצב בביתה ובמקום תעסוקתה ברוד איילנד. המשיב היה חי וגר ברוד איילנד ובית המשפט דן בזמנו בענינו […] מבחינתו של המשיב לא יקשה עליו במיוחד להוכיח טענותיו שם […]

גם דברים אלה ראויים להיאמר בענייננו בשינויים המתחייבים ("צרפת" במקום "ישראל", ו"ישראל" במקום "ארצות הברית" או "רוד איילנד") וכשבמקום לדבר על יכולת הבירור בסוגיית המשמורת יש לדבר על יכולת בירור המציאות והצרכים בהקשר למזונות, אם כי לא מן הנמנע כי בעתיד יעלו לדיון גם סוגיות שעניינן הסדרי השהות של הילדים עם הוריהם ומאחר שההכרעה בשאלה מי הערכאה שתדון במחלוקת שבין הצדדים בנוגע לילדיהם היא הכרעה רוחבית (שהרי הן בצרפת והן בבית הדין בישראל באו הליכי הגירושין, המזונות והמשמורת כשהם כרוכים ושלובים זה בזה), הרי שההצדקות של הקביעה כי הפורום הנאות הוא בישראל נשענות גם על היכולת לברר בישראל טוב יותר את סוגיות הסדרי השהות, שעה שמדובר בילדים ישראלים שנולדו וגדלו בארץ, בה חיים הם ובה חיו מעת לידתם למעט ביקורים קצרים ביותר בחוץ־לארץ, ובה כמובן מרכז חייהם.

כד.       המשיבה הוסיפה וציינה לבג"ץ 8754/00 [באת כוח המשיבה כתבה בשגגה ע"א 8745/00] עינת רון נ' בית הדין הרבני הגדול,נו(2) 625 (2002)‏‏ (עניין רון שהובא אף בדברי המערער‏‏ ושעמדנו עליו לעיל), אלא שעירבה בין האמור בו לבין האמור בבג"ץ 1073/05 (נבו 25.6.2008)‏‏ שבו ציטט בית המשפט מהאמור בעניין רון והרחיב לגביו את היריעה, ואנו מכל מקום נביא מעניין רון את שנאמר בו ונוגע לענייננו (בחלקו) ומן האמור בבג"ץ 1073/05 בנוגע אף הוא לענייננו (בחלקו) כשהם מובחנים זה מזה.

בעניין רון‏ הבהיר בית המשפט העליון (דברי השופטת, כתוארה אז, ד' בייניש, שאליהם הצטרף גם הנשיא, כתוארו אז, א' ברק) כי שאלת הפורום הנאות מושפעת בראש ובראשונה משאלת 'טבעיות הפורום' ובתוך כך אמר בית המשפט בנוגע לתביעת משמורת, דברים הנוגעים בה במידה גם לעניין המזונות:

בתביעת משמורת מעורבים לא רק בני הזוג כצדדים ישירים לסכסוך, אלא גם ילדיהם. מאחר שהכרעה בשאלה היכן יתקיים הדיון בנוגע למשמורת הילדים היא בעלת השפעה גם על ילדיהם של בני הזוג, חובה על הערכאה הדנה בטבעיות הפורום לבחון בראש ובראשונה את השלכות הכרעתה על הילדים, על טובתם ועל זכויותיהם.

עוד אמר שם בית המשפט העליון (גם כאן וכן בהמשך הציטוטים מפסק דין זה, ההדגשות אינן במקור):

ככלל, אין זה ראוי לדון בעניינו של ילד שלא במקום מגוריו כאשר הוא נמצא כדין במקום מגוריו הרגיל לפי האמנה. במצב כזה גם אין לצוות על העברת הילד ממקום למקום לצורך התדיינות במשמורתו, כאילו היה חפץ מיטלטל […]

בתקופת הדיונים […] הכריע בית המשפט המוסמך […] כי מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בניו יורק. להכרעה זו – שבה אנו מחויבים – עשויה להיות חשיבות רבה בקביעת הפורום הנאות לדיון בעניין המשמורת. ככלל, הדיון במשמורתם של הילדים במקום מגוריהם הרגיל משרת את טובתם ומביא בגדר השיקולים את זכויות הילדים ליטול חלק בהליך המתייחס למשמורתם.

הסיפא של הציטטה האחרונה אומנם אינה נוגעת כל כך לענייננו שכן במחלוקת נטושה עתה כאמור בעיקר בשאלת הסמכות לדון בעניין המזונות בעוד בעניין המשמורת אין מחלוקת מהותית ולכן אין נפקות רבה כל כך לשאלת הסמכות וודאי לא לצורך לאפשר את נטילת הילדים עצמם חלק בהליך, ובהליך המזונות ככלל אין שומעים את עדות הילדים עצמם אף שצורכיהם נבחנים. אבל שאר האמור בפסקה זו נוגע גם לענייננו, ובנוסף לכך כאמור לעיל לא ייבצר כי בהמשך דרכם של הצדדים יקלעו גם למחלוקות בשאלת הסדרי השהות והכרעתנו נוגעת לשאלת הסמכות והפורום הנאות בכלל ענייני הילדים כמקשה אחת, כאמור לעיל.

בית המשפט העליון המשיך בדבריו (שם):

בהתאם לכך, ככלל, במקום המגורים הרגיל של הילדים שבו הם שוהים (או שאליו הם צריכים להיות מוחזרים במקרי חטיפה) יוכל בית המשפט לעמוד מקרוב על כל ההיבטים הקשורים בטובת הילדים ולעמוד על זכויותיהם בלא שהילדים יטולטלו ממקום למקום לצורך התדיינות בין הוריהם, תוך התנתקות מן הסביבה המוכרת להם […]

אמירה זו נכונה, נעיר, גם אם אין הילדים נדרשים להיטלטל כדי להשמיע את עמדתם הם בשאלה העובדתית או המשפטית הנדונה, כל עוד ההורה שעימו הם מתגוררים עלול להידרש להיטלטל לשם השמעת עמדתו שלו בבית המשפט בארץ אחרת.

והמשיך ואמר בית המשפט עוד:

זאת ועוד, מקום המגורים הרגיל של הילד מהווה את מרכז חייו, ולכן בדרך כלל מצויים בו אנשי המקצוע שטיפלו בילד ורוב העדים הצריכים לבירור תביעת המשמורת […]

הילד כאדם זכאי לכך שעניינו יבורר במקום מגוריו הרגיל, מקום שבו יהיה ניתן לפרוס במרב האפשרויות את כל ההיבטים של ההליך הנוגע אליו.

יצוין, כי אמנת האג, העוסקת בחטיפת ילדים, מתבססת במידה רבה על הגישה שהמדינה שבה מצוי מקום המגורים הרגיל של הילד היא שתדון במשמורתו […] הנחתה של האמנה היא כי זהו הפורום הנאות לדיון במשמורת […]

כדי להכריע אם בסיטואציה המתוארת תפעיל ישראל סמכותה ותדון במשמורת, יש לפנות לדוקטרינה הכללית במשפט הבינלאומי הפרטי בדבר פורום לא נאות. הטעמים שהוזכרו לעיל מלמדים כי במצב הדברים המתואר הפורום הנאות להתדיינות בעניין משמורת של ילד הינו מקום המגורים הרגיל שלו לפי האמנה. אף על פי כן אין לקבוע כלל נוקשה וגורף שלפיו הפורום הנאות לדיון במשמורת יהיה תמיד במקום המגורים הרגיל של הילד לפי האמנה. הרתיעה מקביעת כלל גורף כאמור מבוססת על שני נימוקים: ראשית, נוכח היותו של עקרון טובת הילד שיקול מרכזי בשיטתנו, ולפיו על בית המשפט לבחון בכל מקרה לגופו את השפעת הכרעתו בנוגע לטבעיות הפורום על ילדי בני הזוג ועל טובתם. שנית, דוקטרינת הפורום הלא נאות היא מעצם טיבה גמישה והיא מושתתת על בחינת מכלול הזיקות למקרה הקונקרטי נושא ההתדיינות. מטעמים אלה אינני רואה לכבול את שיקול דעתו של בית המשפט בכלל קשיח. עם זאת ברי כי מקום מגוריו הרגיל של הילד – כפי שנקבע על ידי ערכאה מוסמכת לפי אמנת האג – יהווה שיקול מרכזי, ולעתים אף מכריע, בשאלה היכן הפורום הנאות לדון במשמורת הילד […]

ושוב נאמר: אף כי לחלק מן האמור יש משקל יתר שעה שהדיון הוא בפועל בשאלת המשמורת והסדרי השהות, מכל מקום הכרעתנו נוגעת גם לשאלת הדיון העתידי בשאלות אלה ובכל מקרה חלק מהאמור נוגע לפי עניינו גם לשאלת הפורום הנאות להכרעה בכלל ענייני הילדים ולא רק בשאלות משמורת והסדרי שהות.

כה.       אכן בענייננו העלה המערער את הטיעון כי יש לקבוע כי הפורום הנאות לדון בעניינם של הצדדים הוא בית המשפט בצרפת משום שתביעתו לבית משפט זה הוגשה תחילה וזה אף החל בבירורה.

אין לכחד כי תיתכן משמעות לעובדה זו על פי עקרונות כיבוד הערכאות, אך לדעתנו גם אין להפריז בחשיבותה שעה שמדברי בית המשפט שצוטטו מעלה ויצוטטו עוד להלן עולה כי לא זה הוא העיקרון המרכזי הנוגע לקביעת הפורום הנאות בכלל ובענייני ילדים בפרט.

וראוי להטעים גם כי אימוץ גישתו של המערער עלול להביא לתוצאה בלתי־רצויה בעליל מכל בחינה משפטית, עניינית וערכית:

כל הורה המעוניין כי הדיון בענייני ילדיו יתקיים שלא במקומו הטבעי, בארצם של הילדים ואף בארצם שלו ושל ההורה האחר, אם משום שסבור הוא שהתוצר המשפטי ישתנה לטובתו בשל הדיון בארץ אחרת ועל פי מערכת חוקים שונה ואם משום שסבור הוא כי כך יוכל להתיש את הורה האחר ולהביאו להיכנע לדרישותיו או ישיג את אותן דרישות בשל הקושי שיהיה להורה האחר להתמודד עם מערכת המשפט הזרה, לצלוח מחסומי שפה ומגבלות כספיות המקשות על ניהול הליך במדינה זה וכו' יוכל להשיג מטרה לא ראויה זו בנקל. כל שיידרש ממנו הוא לעבור לפרק זמן כזה או אחר – ויוכל זה להיות אף פרק זמן קצר מזה שבו מדובר בענייננו – לארץ האחרת, להקדים בהגשת תביעה את משנהו היושב לבטח ואינו חושש כי רעהו חורש עליו רעה וממילא אינו מעלה כלל בדעתו להזדרז ולתבוע ראשון. וכך בוודאי אם אותו הורה מחזיק באזרחות כפולה, ולא סוד הוא כי רבים מאזרחי ישראל מחזיקים במקביל באזרחות כזו, אם בשל עלייתם ארצה מחוץ לארץ אם בשל ה'טרנד' של השגת אזרחות אירופאית, שנעשתה קלה יחסית להשגה כיום.

ברי הוא כי מצב כזה אינו ראוי ואינו רצוי, ולכן שומה עלינו שלא לקבל גישה שלפיה ייקבע הפורום הנאות רק על בסיס הקדמת התביעה.

כו.        ואכן בעניין רון‏ ביאר בית המשפט העליון בהמשך דבריו:

כאמור, בית המשפט בארצות הברית כבר דן והכריע במשמורת הילדים, ויש לו סמכות נמשכת לדון בעניין. לכל אלה מתווספים הטעמים שעמדנו עליהם לעיל, הנוגעים לכיבוד ההדדי בין הערכאות […]

אך לא העלה על דעתו לקבוע כי בשל כך בלבד יהיה בית המשפט בארצות הברית הפורום הנאות באותו עניין, אלא שטעם זה 'חזי לאצטרופי' למכלול הטעמים האחרים שתמכו שם באותה מסקנה ושבענייננו לעומת זאת תומכים דווקא במסקנה ההפוכה שלפיה הפורום הנאות הוא בישראל, כך שלא כבאותו עניין שבו המשיך בית המשפט ואמר:

 בהתחשב בכך המסקנה המתבקשת היא כי הזיקות בנוגע להמשך ההתדיינות במשמורת הילדים נוטות בבירור ובאופן משמעותי לטובת בית המשפט בניו יורק, ועל כן זהו הפורום הנאות לדון בעניין […]

העובדה שלתובע יתרון אישי או משפטי כלשהו בפורום המקומי, היא כשלעצמה אינה מונעת קבלת טענה של פורום לא נאות, כאשר מרב הזיקות נוטות לפורום החלופי וכאשר מנגד עומד השיקול המיידי של עקירת הילדים בשלב זה של ההליך ממקום מגוריהם הרגיל.

אכן בענייננו ברי כי מֵרב הזיקות תומכות בקביעת הפורום הנאות בישראל, וכך גם לפחות במידה מסוימת השיקול של עקירת הילדים ממקום מגוריהם הרגיל, העלול להידרש אם יימשכו ההליכים בצרפת והמשיבה תידרש להתייצב בבית המשפט שם בגינם.

ועוד אמר שם בית המשפט:

כדי שטענה בדבר פורום לא נאות תתקבל, על בית המשפט להשתכנע כי קיימת אפשרות בידי התובע לנהל את תביעתו בפורום הזר. דיון במשמורת בלא שהמשיב יוכל לנכוח בהליכים וליטול בהם חלק פעיל – אם יחפוץ בכך – אינו מבטיח הליכים מלאים ויסודיים כנדרש […]

ואף בעניין זה: אין אנו משוכנעים כי המשיבה, שאינה ומעולם לא הייתה אזרחית או תושבת צרפת, תוכל לנהל את תביעתה, ואף תביעות עתידות אפשריות הקשורות בה, הגשת בקשות הקשורות ביישומה, ערעורים וכו', בבית המשפט בצרפת, שם תידרש לצלוח את מחסום השפה, להתמודד עם מערכת משפטית זרה ואולי אף לשהות לאורך זמן בארץ זרה או לטוס אליה הלוך ושוב כשהילדים עצמם נדרשים ממילא גם הם לכך או לניתוק ממנה. במידה רבה משוכנעים אנו כי ההפך הוא הנכון.

לעומת זאת למערער לא אמור להיות קושי מיוחד לנהל הליך בישראל, המערער אזרח ישראל, שנים רבות היה תושב בה והייתה היא מרכז חייו, גם היום יש לו זיקות משמעותיות אליה והראשונה במעלה שבהן – בכלל ובהקשר של ענייני הילדים בפרט – היא הילדים עצמם, עצמו ובשרו, שישראל היא מרכז חייהם מאז ומתמיד; עברית אינה זרה לו, אף מערכת המשפט בישראל אינה מצויה מבחינתו 'מעבר להרי החושך', טיסות לישראל וממנה לצורך ההליך הן בהישג ידו – גם בשנות מגוריו בצרפת התרחשו הללו לעיתים מזומנות (נתוני רשות האוכלוסין וההגירה מלמדים על חמישה ביקורים שלו בישראל בשנים 2020–2021 ושלושה נוספים בשנים 2022–2023, הראשונים טרם פתיחת ההליכים, כשהיציאה מן הארץ בסיומו של הביקור השני התרחשה אך כחודש לפני שהגיש המערער את התביעה לבית המשפט בצרפת, והאחרון – בחודש ינואר 23, לא מופרך לשער כי ההימנעות מביקורים נוספים לאחר מכן אינה אלא תולדת הרצון להימנע מן ההליך המשפטי בה והחשש מעיכוב היציאה ממנה לצורכו, כשברור הוא כי אם יקבל את ההכרעה כי עליו להתדיין בישראל ולא יבקש לחמוק ממנה, ובוודאי משסר חשש העיגון לאחר סידור הגט, יוכל לחדש ימיו כקדם בעניין זה ללא כל חשש), ואין הוא נזקק לצורכן להתנתק מילדים החיים עימו או ליטלם עימו, להפך: באותה הזדמנות יוכל להתראות עם ילדיו בישראל.

כז.        עוד ביאר בית המשפט העליון בעניין רון‏ כי בין כך ובין כך – והדברים יפים גם לענייננו – יש לבית הדין הרבני סמכות לעסוק בעניינם של הצדדים משנתמלאו תנאיו של חוק שיפוט בתי דין רבניים, התשי"ג – 1953, אף אם קיים הליך מקביל בחוץ־לארץ (בניגוד למצב שבו נפתח הליך בבית המשפט לענייני משפחה תחילה ומשקנה הוא סמכות נשללה סמכות בית הדין הרבני), אלא שבהינתן כי לבית המשפט בחוץ־לארץ גם כן נתונה עקרונית הסמכות לדון באותו עניין לפי חוקי מדינתו, הרי שהשאלה הקיימת היא שאלת הפורום הנאות (בלבד), היינו שאלת הפעלת הסמכות, ולא שאלת הסמכות עצמה, ולעניין זה:

הפעלת סמכותו של ביתהדין הרבני

23. כפי שהוסבר לעיל, נתונה לביתהדין הרבני בישראל הסמכות לדון במשמורתם של ילדי בניהזוג.

ביתהדין הרבני חייב להפעיל את סמכותו בסבירות ובהתאם לכללים המקובלים ולעקרונות המחייבים בשיטתנו המשפטית. בתנאים מסוימים אפשר שערכאה בישראל תהיה חייבת להימנע מהפעלת סמכותה בעניין שפורום אחר הוא המתאים והראוי לדון בו מטעמים מעשיים ועקרוניים כאחד. על התנאים המיוחדים המחייבים ערכאה בישראל להימנע מלקיים דיון עקב קיומו של פורום מתאים אחר עמד השופט לנדוי בפסיקתו עוד לפני שנים, וכך קבע לעניין זה:

"…(א) על הנתבע לשכנע את ביתהמשפט שהמשכת התביעה היתה גורמת לו עוול, בהיותה מציקה או מטרידה אותו, או בהוותה באופן אחר שימוש לרעה בהליכי ביתהמשפט; ו־(ב) ההפסקה אינה גורמת עוול לתובע."

(המ' 280/57 חכמוב נ' שמידט [43], בעמ' 65)

התנאי הכפול הנזכר הוא תנאי נוקשה ומחמיר, ומקורו במשפט המקובל האנגלי. כיום אין הוא נדרש עוד במולדתו – אנגליה, ואף לא בהכרח אצלנו. תנאי כפול זה עמד בבסיס צמיחתה של דוקטרינת הפורום הלא נאות שהתפתחה משך השנים להלכה רחבה וגמישה יותר. בימינו הוכחת התקיימותו של התנאי הכפול המחמיר עשויה לחייב את העמדת הדיון בפורום המקומי והפניית התובע לפורום הנאות והטבעי להתדיינות, אף כי תנאי זה אינו מבחן בלעדי (ראו ע"א 3868/95 הנ"ל [5], בעמ' 832–833).

מכל מקום, בחינת נסיבות המקרה שלפנינו מלמדת כי התנאי הכפול הוכח במקרה זה: בעת שהמשיב כרך את סוגיית המשמורת בתביעת הגירושין שהגיש בארץ, כבר החל ביתהמשפט בניויורק לדון במשמורת הילדים בלא שהמשיב דאג להתגונן מפני אותה תביעה. עקב כך ניתן לראות בכריכת המשמורת בתביעת הגירושין ניסיון בלתי ראוי לעקיפת הליכים שנפתחו בחו"ל והוכרעו שם זמן לא רב לאחר הגשת התביעה בארץ. בהתחשב בכך, אם יתנהלו הליכי המשמורת בישראל, יהיה בכך כדי להוות שימוש לרעה בהליכי משפט כלפי העותרת. יהיה בכך גם כדי להטריד את העותרת עקב הצורך להגיע לישראל ולהעיד כאן עדים לא מעטים הרלוונטיים לדיון, והנמצאים בארצותהברית. זאת ועוד, ניהול ההתדיינות שיזם המשיב בנוגע למשמורת הילדים בישראל עלול לגרום לילדים לא רק טרדה והצקה, אלא גם פגיעה של ממש כתוצאה מהבאתם לארץ לצורך ההתדיינות בין הוריהם […] המסקנה המתבקשת היא כי היה על ביתהדין הרבני להימנע מהפעלת סמכותו בנוגע למשמורת הילדים. כך היה צריך להחליט כל ביתמשפט בישראל לו נתגלגלה תביעתו של המשיב והגיעה אליו בנסיבות דומות. וכך צריך לנהוג ביתהדין הרבני. משאמרנו כך, לא ביקשנו לשנות מהדין המהותי החל בבתיהדין הרבניים, אלא לתת ביטוי מפורש לעקרונות מקובלים משכבר על הערכאות בישראל.

24. סיכומם של דברים: נוכח העובדה שילדי בני הזוג מתגוררים בניו יורק וכי בית המשפט שם כבר דן והכריע במשמורת הילדים בלא שנשמעו בפניו טענותיו של המשיב, אנו קובעים כי על בית הדין הרבני להימנע מלדון במשמורת הילדים. קבלת עמדתה של העותרת בעניין זה כפופה לכך שהעותרת תעשה כל שיש לאל ידה לעשות כדי לאפשר כניסתו של המשיב לארצות הברית וכדי לאפשר שהותו שם לצורך ההליכים. כן תצהיר העותרת בכתב שלא תעלה התנגדויות דיוניות נגד תביעה שתוגש על ידי המשיב – אם תוגש – לבית המשפט המתאים בניו יורק בנוגע למשמורת ילדיהם. ודוק, בדברים אלה אין כדי להתערב בצו ההגנה שהוציא בית המשפט בניו יורק כנגד המשיב, שעודנו בתוקף […]

כח.       כמה נימוקים נאמרו בפסקאות אלה לקביעת בית המשפט העליון כי בנידונו לא היה בית הדין הפורום הנאות. נשווה את הדברים לענייננו:

בענייננו בעת שהגישה המשיבה את תביעתה הכרוכה אומנם כבר הוגש בבית המשפט בצרפת כתב תביעה אך טעם זה אינו מצדיק את ראיית בית הדין כפורום לא נאות – כך אפילו היינו מניחים שבית המשפט ראה בו באותו עניין טעם המספיק לבדו, ולמעשה משתמע מדבריו שלא ראה בו טעם כזה – שכן בענייננו אומנם הוגשה תביעה לבית המשפט בצרפת, אך זה לא החל לדון בה עדיין בעת שהוגשה התביעה לבית הדין ומשכך אין מקום לראות את הגשת התביעה כניסיון עקיפה של ההליכים.

הטעמים האחרים שנאמרו בפסקאות האחרונות – לא זו בלבד שאינם מהווים טעם, בענייננו, לראיית בית הדין כפורום לא נאות, אלא ההפך: הם הם הטעמים שבשלהם יש לראות את הערכאות בישראל, ובענייננו בית הדין הרבני, כפורום הנאות ודווקא את בית המשפט בצרפת כפורום הבלתי־נאות, שכן:

(1) צורכי הילדים יוכלו להיבחן ביתר יעילות על ידי ערכאה היושבת בתוך עמה במקום הימצאם של הילדים, ככל שתידרשנה עדויות וראיות לעניין צורכי הילדים – תהיינה אלה מטבע הדברים עדויות של תושבי ישראל, המסמכים יהיה מטבע הדברים מסמכים הכתובים עברית וכן הלאה, וכך אף באשר לסוגיית המזונות (שבכללה עשויים להידרש מסמכים בנוגעים להערכת צרכים רפואיים או לימודיים – חריגים או שגרתיים – של הילדים, ראיות לעלותם של מצרכי מזון ומוצרי צריכה אחרים, חוזי שכירות הנוגעים להוצאות מדור וכן הלאה) ולא כל שכן אם תידרש הכרעה בשאלות כאלה או אחרות הנוגעות להסדרי השהות ותידרש בחינת חוות דעת מקצועיות של עובדים סוציאליים, עדויות, מסמכים מבתי הספר וכדומה.

(2) ככל שתידרש התייצבות בדיונים הטרדת המשיבה מהתייצבות בדיונים בארץ לא לה גדולה בוודאי מהטרדת המערער מהתייצבות בארץ שאף אם אינו גר בה היום, אזרח שלה הוא, גר בה שנים רבות, זיקותיו אליה ברורות ודובר הוא את שפתה. גם הטרדת הילדים תהיה אם תידרש אימם שעימה הם מתגוררים לנסיעות צרפתה לשם ההתדיינות אך תימנע אם האם, המשיבה, תתדיין עם המערער, האב, בישראל.

(3) בהקשר זה של "הטרדת" והטרחת בעלי הדין ואף של השפעתה על היכולת לדון דין אמת נאמר גם כי המערער יכול להתנהל בצרפתית אך גם בעברית ולא כן המשיבה, ולא זו בלבד שהדין הישראלי וסדריו אינם יכולים להיחשב דין זר וסדרי דין זרים אצל המערער אך הדין וסדרי הדין הצרפתיים אצל המשיבה – זרים הם ועשויים להקשות עליה את כלכול צעדיה ולהביא לפגיעה בזכויותיה הדיוניות ובעקיפין אף באלה המהותיות. ולא זו בלבד: המערער ציין בבקשותיו כי את ייצוגו בהליכים המשפטיים מממן הוא מכיסו בעוד המשיבה נהנית מייצוג משפטי מטעם הסיוע המשפטי. ברי כי אם תצטרך המשיבה לנהל את ההליכים בבית המשפט בצרפת לא תוכל להסתייע בסיוע המשפטי שלו זכאית היא בישראל.

לא מן הנמנע כי זו אכן כוונת המערער וכי מבקש הוא למעשה, ביודעו כי אין יד המשיבה משגת לממן ייצוג (שהלוא אילו הייתה ידה משגה לא היה הסיוע המשפטי נרתם לעזרתה), לאלץ את המשיבה לנהל את המערכה המשפטית נגדו לא רק בזירה זרה לה אלא אף 'בידיים קשורות' כשהיא אולי נעדרת ייצוג ראוי (איננו יודעים מה טיבו של הייצוג המסוים שהיה לה בהליכים בבית המשפט בצרפת, וודאי איננו יכולים להניח כי תוכל לממן לעצמה ייצוג שם לאורך זמן) וכמובן אינה יכולה לייצג את עצמה כראוי – אולי אף בערכאות בישראל אך ודאי כי כך בערכאות שבחוץ־לארץ.

ברם גם אם נניח שאין למערער כוונת זדון כזו – בפועל זו תהיה לכאורה התוצאה אם תידרש המשיבה לנהל את ההליכים בצרפת. לעומת זאת המערער אם יידרש לנהל את ההליכים בארץ, לא זו בלבד שיפעל בזירה שאינה כה זרה לו ושלא ייאלץ לצלוח את מחסום השפה, אלא שאף יוכל לשכור ייצוג משפטי בארץ כשם ששוכר הוא ייצוג בצרפת, שהרי לא נטען כי בצרפת זכאי הוא לסיוע בכך – להפך: נאמר בפירוש כי גם הייצוג שם עולה לו דמים מרובים.

תוצאת האמור היא כי מפסק הדין בעניין רון יש ללמוד לענייננו כי דווקא הערכאות בישראל, ובענייננו בית הדין הרבני, הן, ולא בית המשפט בצרפת, הפורום הנאות לצורך ההכרעה בסוגיות התלויות ועומדות בין הצדדים שלפנינו ובדגש על ענייני ילדיהם.

כט.       תמונה דומה עולה מדברי בית המשפט העליון בבג"ץ 1073/05 (נבו 25.6.2008)‏‏ (גם כאן אין ההדגשות מצויות בהכרח במקור):

כללי המשפט הבינלאומי הפרטי: עיקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות ודוקטרינת הפורום הלא נאות

14. הלכה היא כי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי בדבר כיבוד הדדי בין ערכאות ובדבר נאותות הפורום (Forum Non Conveniens) מהווים חלק מן הדין בישראל וחלים גם על פסיקתם של בתי הדין הרבניים (ראו עניין רון, 651–652, 672).

הכלל שאומץ במשפט הישראלי לעניין כיבוד הדדי בין ערכאות ככל שהדבר נוגע להליכים המתקיימים מחוץ לישראל בענייני משמורת קטינים וכן בכל הנוגע לפסקי דין זרים הניתנים בהליכים כאלה, כפוף אף הוא למתחייב מטובת הקטינים […]

עיקרון טובת הילד הוא אף השיקול המרכזי אותו על בית המשפט או בית הדין הישראלי לשקול בבואו להחיל את הדוקטרינה בדבר פורום בלתי נאות על הליכי משמורת שהוגשו בפניו. באופן כללי משמיעה לנו הדוקטרינה בדבר פורום בלתי נאות כי לבית משפט או בית דין בישראל המוסמך לדון בתובענה נתון שיקול דעת שלא להיזקק לה מקום שבו קיים פורום זר אחר שהינו "הפורום הטבעי" אשר בפניו ראוי לבררה ושיקולי יעילות ונוחות דיונית מצדיקים שלא לקיים את הדיון בישראל […]

ההכרעה בדבר "טבעיות הפורום" נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט המפעיל בעניין זה את מבחן מירב הזיקות הרלוונטיות […]

בעניין רון עמד בית משפט זה על הצורך לשקול את טובת הילד כשיקול מרכזי במסגרת השיקולים אותם על בית הדין לבחון בקשר עם טענה בדבר פורום לא נאות המועלית בפניו בהליכי משמורת, וכלשונו: הנטייה שלא להיענות בקלות לטענת פורום לא נאות מחייבת בחינה קפדנית של הנסיבות בכל מקרה לגופו. במקרה שלפנינו הטענה בדבר הפורום הלא נאות אינה מתייחסת לתביעה אזרחית רגילה, אלא מתייחסת היא לתביעה שעניינה משמורת ילדים. בהתאם לכך, בעת בחינת טבעיות הפורום יש להתחשב בשיקולים נוספים ומיוחדים הרלוונטיים לעניין. בתביעת משמורת מעורבים לא רק בני הזוג כצדדים ישירים לסכסוך, אלא גם ילדיהם. מאחר שהכרעה בשאלה היכן יתקיים הדיון בנוגע למשמורת הילדים היא בעלת השפעה גם על ילדיהם של בני הזוג, חובה על הערכאה הדנה בטבעיות הפורום, לבחון בראש ובראשונה את השלכות הכרעתה על הילדים, על טובתם ועל זכויותיהם […]

בחנו את החלטותיהם של בתי הדין ואת הטענות שהעלה המשיב 3 בפנינו ולא מצאנו בהן טעם מבורר הנוגע לטובת הקטין או כל טעם מהותי אחר המצדיק אי־כיבוד הערכאה המוסמכת הזרה […]

16. בית המשפט למשפחה בניו יורק הוא גם הפורום הנאות לדון בשאלת משמורתו של הקטין במקרה דנן על פי המבחנים שיושמו בהקשר זה בעניין רון, המתקיימים כאן מקל וחומר. אין מחלוקת כי הקטין נולד בניו יורק, כי חי כל ימיו בארצות הברית ומעולם לא התגורר בישראל ולא שהה בה אלא במסגרת ביקורים משפחתיים קצרים. בניו יורק נמצאים אימו ואחיו למחצה, שם הוא לומד, שם חבריו, שם הקהילה היהודית אליה משתייכת משפחתו ושם גורמי הרווחה שטיפלו בפרשה עד כה המכירים את כל פרטיה. הנה כי כן, לקטין בענייננו אין כל זיקה מהותית לישראל וסביבת חייו הטבעית והיחידה היא בניו יורק. מנקודת הראות של טובת הקטין אין אפוא כל הצדקה לטלטלו לישראל לצורך דיון בסוגיית המשמורת בפני בית הדין הרבני ובעניין זה כבר נפסק בעניין אחר כי "ילד אינו חפץ, ואין לטלטלו ממקום למקום כדי לקבוע את מקום הדיון בזכויות הנוגעות לו" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251 (1997); ראו גם עניין רון, 656) […]

כמו כן אין לגורמי הרווחה בישראל, בניגוד לגורמי הרווחה בארצות הברית, אפשרות להתרשם ישירות מן הקטין, מסביבת חייו, מצרכיו ומן האינטראקציה שלו עם כל אחד מן ההורים והדבר עלול אף הוא לפגום באופן מהותי ביכולת להציג בפני בית הדין הרבני תמונה שלמה וממצה בכל השאלות הרלוונטיות לסוגיית המשמורת. זאת ועוד, אין ספק כי העדים הרלוונטיים לסוגיית המשמורת מצויים ברובם בארצות הברית. הדיון בפני הערכאה המוסמכת בארצות הברית הוא אפוא יעיל יותר גם מהיבט זה. הנה כי כן, מכלול השיקולים המפורטים לעיל לעניין נאותות הפורום מטה את הכף בבירור לטובת בית המשפט למשפחה בניו יורק. העובדה לבדה שהאב בחר מאז שנת 2002 להעתיק את מקום מגוריו מניו יורק לישראל, אין בה כדי לשנות ממסקנה זו אף אם נאמר, וספק בעינינו אם כך הוא, כי הייתה לאב בנסיבות אלה ציפייה סבירה שעניין המשמורת יידון בישראל […]

הדברים האמורים יפים וראויים להיאמר בענייננו כמעט ככתבם וכלשונם פרט להיפוך המרכזי שבין הארצות, כל שנאמר שם לגבי ישראל נכון בענייננו לגבי צרפת וכל שנאמר שם לגבי ניו יורק נכון בענייננו לגבי ישראל.

ל.         יושם לב ללשונו של בית המשפט העליון כי בכל הנוגע לענייני ילדים חובה על הערכאה הדנה בטבעיות הפורום לבחון בראש ובראשונה את ההשלכות על טובת הילדים ועל זכויותיהם. אמירה עקרונית זו – אפשר שכוללת היא לא רק את ההשלכות של ההליך עצמו ושל ההכרעה היכן יתנהל על טובת הילדים, במובן של 'טלטולם ממקום למקום לצורך הדיון' אלא אף את ההשלכות של תוצאותיו של ההליך על טובתם של הילדים, לאמור:

במקרה שבו ייתכן כי קביעת מקום הדיון תביא לתוצאה מהותית שונה – אינה דומה שאלת הפורום הנאות שעה שעוסקות הערכאות בהתדיינות בין בעלי דין 'שווים', שאין סיבה להעדיף את טובתו של האחד מהם על זו של רעהו, לשאלה זו שעה שבתווך מצויים קטינים שהערכאות מצוות להגן על זכויותיהם ולדאוג לטובתם, שאזי ייתכן שיש לשקול גם אם הימנעותה של ערכאה מהפעלת הסמכות הקנויה לה אך בשל טענת פורום בלתי־נאות עלולה להביא לפגיעה בילדים בפן המהותי. ולעניין זה נאמר כי לא מן הנמנע הוא, בלשון המעטה (וראה על כך עוד להלן), כי בחירת המערער לנסות ולקבע את מקום הדיונים בעניינם של הצדדים וילדיהם בצרפת, בניגוד להיגיון הפשוט ביחס לילדים שישראל היא מרכז חייהם מיום היוולדם ועד עתה, והתעקשותו על כך נובעות מתוך הנחה שתוצאות ההליך (ולאו דווקא ניהול ההליך) יהיו זולות ונוחות לו יותר אם ינוהל בצרפת ושלא על פי הדין האישי החל על הצדדים וילדיהם בישראל.

אך אף אם לא נקבל סברה זו ונניח כי יש לבחון את נאותות הפורום בהקשר של טובת הילדים רק מבעד לחרך הצר יחסית המשקיף אל התנהלות ההליך המשפטי ולא על תוצאותיו:

בענייננו כל אחד מהקטינים נולד בישראל, חי בה כל ימיו, מעולם לא התגורר בצרפת ולא שהה בה אלא לביקורים קצרים – ולגבי חלקם אף לא זאת, בישראל נמצאים אימו והקטינים האחרים, אחיו, היא הקהילה היהודית שאליה הוא משתייך, בה מצויים כל גורמי הרווחה, החינוך והגורמים האחרים הרלוונטיים לחייו והעשויים אף להיות רלוונטיים להליכים שבעניינו, היא סביבת חייו הטבעית והיחידה, בה אפשר להציג לערכאות תמונה ממצה של צרכיו ואף יכולות הן להכירן מכוח היכרותן הכללית עם מציאות החיים בישראל. שום דבר מאלה אינו מתקיים בצרפת. בחירת האב להעתיק את מקום מגוריו לצרפת – אין בה כדי לשנות מסקנה זו.

לא.       יושם גם לב ללשונו הדווקנית של בית המשפט העליון "לבית משפט או בית דין בישראל המוסמך לדון בתובענה נתון שיקול דעת שלא להיזקק לה מקום שבו קיים פורום זר אחר שהינו 'הפורום הטבעי' […]" לאמור אף אם קיים פורום זר שהוא הפורום הטבעי – לא תמיד תהיה חובה שלא לדון בתביעה בישראל אלא "נתון שיקול דעת" בעניין זה, אם כי ייתכן שהתוצאה על פי רוב תהיה אכן ההימנעות מלדון. לעומת זאת, משתמע בבירור, אם הערכאה שישראל היא הפורום הטבעי – אין אפילו מקום לשיקול דעת: חובה על הערכאה הישראלית, בענייננו בית הדין, להפעיל את סמכותה ולדון בתביעה.

לב.       בשולי הדברים נעיר כי המצוטט לעיל מפסק הדין בעניין רון ניטל, כאמור לעיל, מחוות דעתה של השופטת ד' בייניש באותו עניין, שהייתה לדעת רוב עם הצטרפותו אליה של הנשיא (כתוארו אז) א' ברק , ועליהם מוסב כל האמור לעיל לגבי פסק דין זה.

השופט י' אנגלרד בחוות דעתו שבאותו פסק דין שבעניין רון – שאותה נימק בארוכה תוך שהוא מחדד את ההבדלים בין שאלת הסמכות לבין שאלת הפורום הנאות ומתפלמס עם עמדתו של השופט זמיר בפרשת ע"א 3868/95 (עניין ורבר), עמדה שכשלעצמה גם דברי השופט בייניש (שם) מנוגדים לה – הסתייג מעמדה זו וצידד בעמדה שלפיה אין בית הדין הרבני כבול כלל ועיקר לדוקטרינת הפורום הנאות. אלא שדעה זו לא התקבלה שם בהיותה דעת מיעוט (ועל כן בבג"ץ 1073/05 נאמר כבר כמילתא דפשיטא, בהסתמך על עניין רון, "כללי המשפט הבינלאומי הפרטי בדבר כיבוד הדדי בין ערכאות ובדבר נאותות הפורום (Forum Non Conveniens) מהווים חלק מן הדין בישראל וחלים גם על פסיקתם של בתי הדין הרבניים") ולפיכך נזקקנו לכל האמור לעיל.

אכן למרות דעתו האמורה הסכים השופט אנגלרד בפסק הדין בעניין רון לתוצאה שאליה הגיעה השופטת בייניש מטעם אחר, והוא כי לדעתו בנסיבות דהתם הייתה כריכת ענייני הילדים לתביעת הגירושין שהוגשה לבית הדין הרבני כריכה שאינה כנה. הנשיא א' ברק שכאמור הצטרף לדעתה של השופטת בייניש לא נזקק לפיכך לבחון שאלה זו התם, אך הבהיר באמירה שנוכח דינה כאמירת אגב שאינה מחייבת כי מסכים הוא לדעתו העקרונית של השופט אנגלרד כי:

בגדרי בחינתה של הכריכה – בחינה הנגזרת מעקרון תום־הלב – יש מקום לבחון – מקום שתביעה להחזקת ילדים תלויה ועומדת בבית משפט זר – אם כריכתה של החזקת הילדים בתביעת גירושין בישראל היא "כנה".

קביעה זו בעניין רון לא הייתה חלק מהרציו של דעת הרוב.

ראוי גם להעיר כי לא היה בקביעה זו שבעניין הכריכה כדי לקבוע את מקום הדיון בארצות הברית אלא כדי לשלול את סמכות בית הדין הרבני כשעדיין היה מקום לקבוע במקביל (לו סבר בית המשפט העליון שם כי כך נכון לקבוע) כי בית המשפט בארצות הברית (ובמקבילה שלנו: בית המשפט בצרפת) אינו הפורום הנאות אלא הערכאה המתאימה בישראל, גם אם תהיה זו בית המשפט לענייני משפחה ולא בית הדין. אלא שבאותו עניין סבר בית המשפט בדעת הרוב כי הפורום הנאות דהתם היה בית המשפט בארצות הברית (ולמעשה גם דעת המיעוט לא חלקה על כך אלא שסברה שבית הדין אינו מחויב לדוקטרינת הפורום הנאות כאמור).

לג.        כך או כך ולמרות היות קביעה זאת התם אוביטר בלבד, כאמור, נבהיר כי גם על פיה, בענייננו, בניגוד לעניין רון, אין עילה לפקפק בסמכותו של בית הדין הרבני. נצטט מדברי השופט אנגלרד ונשווה לענייננו. כך כתב השופט אנגלרד בעניין רון:

[…] כדי למנוע ניצול לרעה של הסדר הכריכה פותחו בביתמשפט זה כללי עזר לשימוש בכריכה. נדרש יסוד של "כנות" בהגשת תביעת הגירושין ובכריכת העניינים הנלווים לתביעה זו […]

ההכרעה בשאלת ה"כנות" היא עלפי מכלול הנסיבות האופפות את התביעה תוך בחינת מניעיו של מבקש הכריכה – האם הוא מבקש אך לסכל פנייה לערכאה האזרחית או שהוא מעוניין בקיום התדיינות צודקת, יעילה ומעשית בעניין הכרוך […]

סבור אני, כי ביסוד מבחן ה"כנות" מצוי עקרון תום־הלב הכללי, כפי שהתגבש בפסיקה ובחקיקה […] לטעמי, מאחר שבעיניי מבחן ה"כנות" אינו אלא החלת העיקרון הרחב והמקיף של תום־לב, אין להוציא את משמורת הילדים מתחולתו. עם זאת אפשר גם אפשר כי בסוגיה של משמורת ילדים ההנחה היא כי קיים תום־לב, והמבקש לסתור אותו, עליו נטל השכנוע […]

12. יהא הדין בסוגיה זו אשר יהא, הרי סבור אני כי במקרה של תביעת משמורת התלויה ועומדת בביתמשפט זר, יש להחיל את מבחן ה"כנות" כנהוג לגבי הסוג השני הנזכר של עניינים הניתנים לכריכה. ואלה נימוקיי: העיקרון ביחסים שבין ביתדין רבני לבין ביתדין אזרחי במערכת המשפט הישראלית הוא, כאמור, כי אם הוגשה תחילה תביעה בביתהמשפט האזרחי, נשללת באופן אוטומטי אפשרות הכריכה בביתהדין הדתי. לכן לו היינו מדמים את ביתהמשפט הזר לביתמשפט אזרחי במדינה, הרי אפשרות הכריכה הייתה נמנעת מלכתחילה. כפי שציינתי, אין לזהות זיהוי מלא ביתמשפט זר עם ביתמשפט אזרחי בתוך המדינה. עם זאת גם אין להתעלם לחלוטין מהיזקקותו של ביתמשפט זר המוסמך לדון במשמורת הילדים במדינה שלו, סמכות הנבחנת, בין היתר, גם לאור הכללים של אמנת האג. התוצאה היא כי אין לשלול מראש את סמכותו של ביתהדין הרבני, אך עם זאת מן הראוי להחיל את דרישת ה"כנות" לגבי בעלהדין המבקש לכרוך את משמורת הילדים המצויים מחוץ לתחום השיפוט בתביעת הגירושין בביתהדין הרבני בישראל. דרישה זו מוצדקת בשל החשש המוגבר הקיים בנסיבות אלה של שימוש לרעה בהסדר הכריכה. כמו כן התכלית הבסיסית של רעיון הכריכה – והיא הסדרת כל ענייני בניהזוג בפני ערכאה אחת – תכלית זו ממילא אינה יכולה להיות מושגת כאשר עניין המשמורת נדון בפני ערכאה אחרת המצויה, כאמור, מחוץ לתחום השיפוט.

13. אם אחיל כעת על המקרה הנדון את מבחן ה"כנות", כמקובל בכריכת רוב העניינים בביתהדין הרבני, מסקנתי היא כי אין לאפשר למשיב לכרוך את משמורת הילדים בתביעת הגירושין שלו בפני ביתהדין הרבני. המשיב כרך את משמורת הילדים בתביעת הגירושין שהגיש לביתהדין הרבני אף שידע כי מתנהלים באותה עת הליכי משמורת בארצותהברית שבהם לא דאג לייצוג מטעמו, אף שזומן עלידי ביתהמשפט בניויורק. יתרה מזו, עובדה היא כי ילדיו חיים בארצותהברית, ובדיקת הנסיבות הרלוונטיות לקביעת המשמורת אינה יכולה להתבצע באופן יעיל בישראל, בהיעדרם של הילדים. בנסיבות אלה נראה כי יסוד ה"כנות" אינו מתקיים לגבי כריכת המשמורת. התוצאה היא כי ביתהדין הרבני לא היה מוסמך לדון במשמורת ילדיהם של בניהזוג […]

דוק היטב: אומנם גם הכא כדהתם הגישה המשיבה את תביעתה הכרוכה לבית הדין הרבני לאחר שהוגשה תביעה לבית המשפט בחוץ־לארץ וביודעה כי הוגשה תביעה כזו, אולם המרחק בין תביעתה לתביעת המשיב שבעניין רון הוא כרחוק מזרח ממערב – ושמא יש למקד ולומר כרחוק תל אביב מניו יורק:

שם מיקד השופט אנגלרד את טיעונו גם ובעיקר בהימצאותם של הילדים "מחוץ לתחום השיפוט" של בית הדין, בניו יורק. כאן לעומת זאת מצויים הם בתחום השיפוט של בית הדין, ורחוקים דווקא מזה של בית המשפט שבחוץ־לארץ.

שם הוטעם כי בחינת הנסיבות הרלוונטיות אינה יכולה להתבצע באופן יעיל בישראל, וכאן כפי שהובהר לעיל באר היטב: אדרבה, בישראל יכולות הנסיבות להתברר היטב ובנקל (יחסית) ואילו בירורן בצרפת ספק אם יוכל להיעשות כדבעי וודאי שלא יוכל להיעשות בנקל.

גם המרכיב של מועדי הגשת התביעות מושפע מכך – שם הגיש וכרך המשיב את תביעתו לאחר שהוגשה התביעה בארצות הברית אף שברור היה, ואף המשיב ידע זאת אל נכון, כי לא בנקל תוכל התביעה להתברר בישראל, ואם בחר להגישה בבית הדין בישראל למרות זאת לאחר שהוגשה התביעה בארצות הברית – ודווקא לאחריה ולא קודם לכן – לימד הדבר לכאורה כי אכן לא הייתה כוונתו להביא לסילוק יעיל ומהיר של כלל התביעות אלא לסכל את הפנייה (שכבר נעשתה) לבית המשפט בארצות הברית.

בענייננו לעומת זאת, מאחר שנראה בעליל כי אכן ההתדיינות בישראל יכולה להביא להכרעה צודקת ויעילה יותר – ובוודאי יותר בנקל – מזו שבצרפת, הרי שלמרות הגשתה התביעה רק לאחר הגשת התביעה בצרפת אין כל עילה לסבור כי כוונת המשיבה הייתה רק לסיכול את התביעה שבצרפת ולא להביא להתדיינות צודקת ויעילה בכלל ענייני הצדדים.

הגשת התביעה רק לאחר שהוגשה התביעה בצרפת מוסברת היטב בדברי המשיבה ועולה בקנה אחד עם מכלול הנסיבות: עד סמוך למועד הגשת התביעה לא היה קרע בין הצדדים, נסיעת המערער לצרפת הייתה פרי של אילוץ וכך גם היוותרותה של המשיבה בישראל; הצדדים שקלו השתקעות בצרפת אבל לא נמנו וגמרו לעשותה באותו שלב וודאי לא עשו אותה בפועל; במשך השנים שבהן התגוררו בנפרד בשל האילוץ האמור התקיים ביניהם קשר, לדברי המשיבה כלכל המערער את המשפחה גם בשנים אלה והגיע לבקר בארץ לעיתים; המשיבה עצמה ושניים מהילדים הגיעו לביקור קצר בצרפת, במהלך ביקור זה לדברי המשיבה הורעו היחסים בין הצדדים משנהג המערער בה ובילדים בריחוק, אם כי ניצני הקרע הנצו, כפי שהבינה אולי בדיעבד, מעט קודם לכן כשהחל המערער לקמץ בכלכלת הקטינים. עם זאת המשיבה שבה ארצה, כמתוכנן, בסופו של הביקור, בשלב זה לא דובר על פירוד, והמשיבה ודאי לא יזמה אותו. ברי אפוא כי במצב עניינים זה לא הייתה כל עילה שתגיב תביעת גירושין ושתכרוך בה תביעות אחרות.

תביעת הגירושין שהגיש המערער בצרפת הפתיעה את המשיבה לדבריה. רק משהוגשה תביעה זו ונוכח הגשתה – ומאחר שסברה, ובצדק, כי בהיות הצדדים יהודים הנשואים כדת משה וישראל אין הם יכולים להתגרש בבית המשפט בצרפת, גם אם זה מצידו ואף הרשויות יראו בהם 'גרושים', לא היה לפניה מנוס מהגשת תביעת גירושין בישראל, ומשהגישה תביעה זו כרכה בה בכנות ובצדק גם את יתר העניינים שאף לגביהם סברה, ובצדק, כי בירורם הצודק והיעיל ביותר יהיה בישראל.

תביעותיה של המשיבה הוגשו לבית הדין הרבני אפוא כשהן עומדות בשלושת מבחני הכריכה, כשלעניין הדיון ההשוואתי לפסק הדין בעניין רון הדגש הוא על כנותה של הכריכה (וכשכנות תביעת הגירושין עצמה אינה צריכה לפנים שהרי כאמור בית המשפט בצרפת ודאי אינו יכול לנפק הסדר גירושין כדת משה וישראל ופשיטא שלא הייתה המשיבה אמורה להסתמך על נכונותו של המערער לתת לה גט כדת משה וישראל לאחר מכן או במקביל, מרצונו הטוב, בקונסיסטואר), ובית הדין הרבני הוא הפורום הנאות לדיון בהן כפי שעולה מן הפסיקה וכאמור לעיל.

לד.       ואם ביקשנו להתגדר בבקעת דבריו של השופט אנגלרד נוסיף ונאמר כי אדרבה, ואמורים הדברים ביתר שאת נוכח הדגשתו של השופט אנגלרד את הזיקה שבין שאלת כנות הכריכה לבין עיקרון תום־הלב הכללי – זיקה שלאורה לכאורה יש לבחון במבחן דומה גם תביעות המוגשות לערכאות אזרחיות, אף כי הללו אינן חייבות מצד עצמן ב'מבחן המשולש' שכן אף על הללו חופף עיקרון תום־הלב: דווקא הזדקקותו של בית המשפט בצרפת לתביעה מעוררת קושי ותמיהה רבתי, שאפשר שאף לו היה דיוננו מצוי במישור של דיני הסמכויות הרגילים ולא במישור של הפורום הנאות עולה הייתה אף כדי טעם מיוחד (במובנו של מונח זה בהלכת פלמן) כדי לקבוע את סמכותו של בית הדין למרות קביעותיו של בית המשפט הצרפתי, וזאת אף שבית המשפט הצרפתי עצמו כמובן אינו מחויב לקביעותיו של בית המשפט העליון בישראל ולדבריו של השופט אנגלרד:

המערער עצמו הלוא יודע היטב את העובדות, יודע הוא היכן מרכז חייהם של ילדיו; יודע הוא את צורכיהם וחזקה כי מבין הוא אל נכון כי אין בהכרח זהות בין צורכי ילד בישראל ובוודאי בין עלויותיהם לבין אלה של ילד בצרפת; יודע הוא כי המשיבה והילדים מעולם לא חיו בצרפת לפרק זמן משמעותי וחלקם אף לא ביקרו בה, חזקה כי מבין – ובוודאי אמור הוא להבין – את הקושי בניהול הליך במדינה זרה ובשפה זרה; יודע הוא כי נישואי הצדדים, שכדת משה וישראל היו, בכל מקרה לא היו יכולים להיות ניתרים על ידי בית המשפט שבצרפת והיו נזקקים להליך נוסף (גם אם הליך זה יכול היה להיות בקונסיסטואר) ולעומת זאת כי התרתם בגט כדת משה וישראל על ידי בית הדין בישראל תהיה התרה מלאה שלהם גם בפן האזרחי המוכר על ידי הרשויות בצרפת גם כן.

בנסיבות אלה, ובשים לב לאמור לעיל לעניין מחסום השפה, הקושי בייצוג ובמימון הייצוג של המשיבה בחוץ־לארץ לעומת ייצוגה על ידי הסיוע המשפטי בישראל וכו', עולה יותר מחשש כי דווקא המערער הוא שפעל בהגשת תביעתו בצרפת בדרך שמקבילתה מוגדרת ככריכה שאינה כנה ושעל פי הגדרתו הקולעת של השופט אנגלרד לוקה בחוסר תום־לב, שכן תכליתה אינה דווקא להביא לסילוק יעיל וצודק של כל העניינים שבמחלוקת אלא חסימת דרכה של המשיבה לערכאה שבה אכן יוכל להיות סילוק יעיל וצודק כזה וגרירתה להליך שבו תתקשה להתגונן מפני תביעותיו ולמצות את זכויותיה המהותיות והדיוניות שלה, מה שיביא או לעיוות הדין או להתשתה עד כניעתה לדרישותיו.

לה.       לא מן הנמנע כי בכלל האמור גם האפשרות להבדל בתוצאה הנובע מהבדל שבדין ההולך אחר הדיין – בית המשפט בצרפת אינו כפוף לדין הישראלי כמובן, ואף אם נניח כי יש עניינים שלגביהם מתקיימת חזקת שוויון הדינים אין להניח כך בעניינים שבהם הדין הישראלי הוכפף בחוק לדין האישי, ויש להניח שבית המשפט בצרפת אף אינו בקי בדין האישי החל על בני הזוג על פי החוק הישראלי.

לא מופרך לשער כי מאבקו של המערער לקיום ההתדיינות בין הצדדים בבית המשפט בצרפת למרות שורת ההיגיון והיושר וההכרעה המתבקשת לעניין נאותות הפורום מושפע גם מן הרצון כי הפסיקה בעניינם של הצדדים תהיה שלא לפי הדין האישי החל עליהם לפי החוק הישראלי.

ואכן כששני צדדים מחזיקים באזרחות כפולה או שהאחד מחזיק באחת ומשנהו באחרת, כשמרכז חייהם ובעיקר בהקשר של ענייני הילדים מרכז חיי הילדים אינו מצוי באופן ברור במדינה אחת וכו' ייתכן שהעדפת אחד מהם ליצור מצב שבו יידון עניינם לפי חוקי מדינה אחת ולא לפי חוקי חברתה תוכל להיחשב העדפה לגיטימית המצויה בתוך מתחם תום־הלב או לפחות עשויה להיראות כך בעיני המתבונן (ובבחינת 'דבר המסור ללב' שעליו כבר אמרו חז"ל כי "הלב יודע אם לעקל אם לעקלקלות" ועל שכמותו אמרו: "כל דבר המסור ללב, שאין מכיר בו אלא מי שמחשבה בלבו, נאמר בו 'ויראת מא-להיך'"; "לפיכך נאמר בו 'ויראת מא-להיך' המכיר מחשבותיך, וכן כל דבר המסור ללבו של אדם העושהו ואין שאר הבריות מכירות בו נאמר בו 'ויראת מא-להיך'").

אך כשהמדינה האחת היא מדינה ששני הצדדים וילדיהם הם אזרחיה, המדינה שבה נישאו וחזקה שהתכוונו להחיל על עצמם באופן הדדי את המחויבויות הנובעות מן הנישואין ומחוקיה של אותה מדינה הקשורים בנישואין ובתוצאותיהם (לרבות ענייני הילדים שהם 'תוצאות' הנישואין ומה גם שיש מהמחויבויות להם העשויות לנבוע במישרין או בעקיפין מקשר הנישואין), ובהקשר לדין האישי בישראל ולבני זוג שנישאו כדת משה וישראל הרי שכוונה זו נשענת בנוסף לכך גם על היות אותן מחויבויות נובעות גם מעצם הנישואין שכדת משה וישראל, המדינה שבה חיו בני הזוג את רוב חייהם המשותפים ושאחד מהם והילדים עימו ממשיכים לחיות בה; ולעומתה המדינה האחרת היא מדינה שרק אחד מבני הזוג מחזיק (גם) באזרחות שלה ומתגורר בה שנים ספורות, בעוד הילדים ובן הזוג האחר לא היו מעולם אזרחיה ולא תושביה – על בחירתו של בן זוג זה להביא להתדיינות בין הצדדים דווקא על פי דיניה של מדינה זו השונים מאלה של המדינה האחרת רובצת עננה כבדה של חוסר תום־לב. אין מדובר רק בתופעה המוכרת והידועה של Shopping-Forum אלא אף במופע בוטה וגרוע ביותר שלה: לא מדובר, אם להמשיך במשל ה־Shopping, ב'לקוח' המסייר במסע 'קניות' בין 'חנויות' המצויות בסביבתו הטבעית ומשווה בין ההיצע שלהן כדי לבור את 'המוצר' המועדף מבחינתו בעוד המתבונן מן הצד עשוי לסבור כי בחירתו באחת מהן אינה נובעת מהעדפת 'המוצר' אלא מהעדפת 'החנות' מסיבות של נוחות (שמקבילתה הלגיטימית בשדה המשפטי היא השיקול של יעילות דיונית), יתר אמינות (בעיניו) וכדומה, אלא במי שמבקש במודע ובמכוון את ה'חנות' ש'הרכישה' בה אינה סבירה ואינה טבעית וברור למדי שאינה אלא תולדה של העדפת 'המוצר' המשווק בה תוך שמבקש הוא לאלץ את 'הלקוחות האחרים', המשיבה והילדים להסתפק ב'מוצר' זה ולהידרש לצורך כך להגיע אל 'החנות' הלא נוחה.

לו.        בזיקה לכך נזכיר את דברי השופטת (כתוארה אז) ט' שטרסברג כהן בע"א 300/84 אימן עלי אבו עטיה נ' עיסא יוסוף ערבטיסי, לט(1) 365 (1985)‏‏:

השאלה, לפי איזה דין על התביעה להיחתך, רלוואנטית לעניין המחיקה […]

בהיות הדין המהותי החל, אחד השיקולים, עליו נותן בית המשפט דעתו בשקלו אם להפסיק או למחוק תביעה שהוגשה כאן, תיבדק השאלה: מהו הדין המהותי שיחול על התביעה בענייננו […]

הגישה, המבקשת להחיל בכל מקרה את הדין שיש לו הקשר האמיץ ביותר עם בעלי הדין ועם שאר נסיבות העניין, שמעצם טיבה הוגנת ועושה צדק עם בעלי הדין ומתחשבת גם במאזן האינטרסים וגם במבחן הזיקות, עדיפה […]

חלק נכבד מהנימוקים, המניעים בית משפט בארץ, בר­ סמכות לדון בתביעה, לשלח מעל פניו את המתדיינים לפורום במדינה אחרת, זהה לשיקולים, לפיהם ייקבע הדין המהותי שיחול.

גם השופט (כתוארו אז) א' ברק הסכים באותו פסק דין לעיקרון האמור בהטעימו "מקובל עליי כי לעתים עשוי הדין החל להוות שיקול בקביעת נוחותו של הפורום" אלא שבאותו מקרה סבר כי אין לכך נפקות (ראה שם בנימוקי קביעתו דהתם, "אין זה המקרה שלפנינו". שאינה נוגעת לנידוננו).

דברים אלה עולים בקנה אחד עם תפיסתנו שלפיה, בנוסף לכל האמור לעניין הקשר הישיר שבין קיומן של הזיקות הרבות והאמיצות לישראל לעומת חולשתן ומיעוטן של הזיקות לצרפת (בענייננו) לבין קביעת נאותות הפורום, יש לקבוע כי הפניית הצדדים להתדיינות בבית משפט זר ראוי שתישקל, בדרך כלל, אם אכן נכון הוא שיחול על הצדדים הדין הזר, שסביר להניח שאותו בית משפט בקי ורגיל בו, ולא כשראוי שיחול עליהם הדין הישראלי, ולא כל שכן הדין האישי שבענייננו הוא דין תורה, שאין בית המשפט הזר בן בית בו, שספק אם יסבור כי יש לנוקטו וספק אם יסכין למלאכה זו אף אם ישוכנע כי כך יש לנהוג – וכפי שנאמר שם עוד "הדין המהותי שיחול" הוא דינו של המקום ש"אליו יש לצדדים ולנסיבות המקרה הקשר האמיץ ביותר והזיקות הרבות ביותר", מה המתקיים בענייננו בדין הישראלי בכלל, ולא כל שכן בעניין שבו דין זה הוא הדין האישי שהרי ברי הוא כי זיקתם של צדדים יהודים לדין האישי הספציפי ליהודים אמיצה מזו שלהם לדין הצרפתי אף אם יסבור מישהו כי כשמדובר בדין אזרחי רגיל אין זה מן ההכרח, אך לדעתנו גם כשמדובר בדין האזרחי הישראלי הרגיל בהינתן כל האמור לעיל על הזיקות של הצדדים לישראל לעומת מיעוט הזיקות לצרפת.

ראה שם עוד בדברי השופט (כתוארו אז) א' ברק:

המבחן המכריע בעניין זה הינו – כפי שעמד עליו השופט ריד (lord reid) בפרשת 21] atlantic star- ] האם הפורום המקומי הוא "פורום טבעי(forum Natural) " או שמא קיים פורום טבעי זר, בעל סמכות.

עוד ראה רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' עבד זריקאת, מח(3) 265 (1994)‏‏ שם אמרה השופטת (כתוארה אז) שטרסברג כהן, לאחר שהביאה גם מדבריו הנ"ל של השופט ברק ולאחר שהזכירה בתמצית (לעומת הסקירה הרחבה שבפסק הדין הנ"ל) את הגישות השונות לעניין קביעת הפורום הנאות "בקביעת טבעיות הפורום יש להתחשב בנסיבות כולן וליישם את מבחן מרב הזיקות הרלוואנטיות אשר להן הקשר האמיתי, המשמעותי והמהותי למקרה נושא הדיון".

וכיוצא בזה נאמר כבר בע"א 74/83 חיים סארפסאדה ראד נ' יעקב חי, מ(2) 141 (1986)‏, שאף בו נכללה סקירה נרחבת על אודות דוקטרינת הפורום הנאות, מפי המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' בן פורת: "ארץ אשר […] הייתה היא ה'פורום הטבעי' להתדיינות שכן לשם התנקזו מירב הזיקות המהותיות והדיוניות של התביעה."

לז.        אי־ראייתו של בית המשפט הצרפתי את עצמו כפורום שאינו נאות בסיטואציה זו היא התמוהה בענייננו, ושמא אינה נובעת אלא מהעדר ייצוג הולם של המשיבה בפניו (אף היה לה ייצוג מסוים שם, ושלא כדברי המערער שטען כי הייתה מיוצגת בהליך דהתם 'היטב') ומאי־ידיעתו משום כך את התמונה המלאה, מה שאולי הביא אותו להיזקק לשאלה אם יש לו סמכות (בראייתו הוא ועל פי החוק שעל פיו הוא דן) לדון בעניינם של הצדדים, אך לא לבחון כלל אם הוא הפורום הנאות או שמא אינו כזה נוכח המכלול העובדתי ובהינתן קיומה של סמכות המקבילה לערכאות בישראל.

לחילופין – אם כי אין הסבר זה מניח לגמרי את הדעת – אפשר שנובעת היא מהגדרתו הפורמלית של המערער, בעיני בית המשפט הצרפתי, כ'תובע' מאחר שהוא שפתח בהליך שם (בהחלטתו של בית המשפט בצרפת כפי שמצטט המערער עצמו נאמר "מקום מגוריו הקבוע האחרון של בן הזוג התובע היה בשטח צרפת לפחות שנה לפני הגשת התביעה […] אשר על כך […] לבית המשפט הצרפתי יש סמכות שיפוט והגירושין כפופים לחוק הצרפתי") אלא שהגדרה זו, גם אם נניח שיכולה לעמוד לעניין הגירושין (האזרחיים) גם ברובד המהותי, בעניין המזונות אין לה קיום מעבר להיבט הפורמלי, שכן בפן המהותי מדובר ב'נתבע'. אם זו ההנמקה הרי שוודאי אין בה כדי להצדיק את קיום ההליכים בצרפת גם בהליכים שבהם המערער הוא 'נתבע' הן בפן הפורמלי והן בפן המהותי.

כך או כך ברור הוא כי לקביעה כי בית הדין הרבני בישראל אינו הפורום הנאות אין מקום בענייננו, שכן אדרבה: מֵרב הזיקות נוטות בבירור לראיית הערכאות בישראל כפורום הנאות ביותר לבירור ענייני הצדדים בכלל והעניינים הנוגעים לילדיהם בפרט.

לח.       נזכיר גם כי אף לולי היו הדברים כה חד־משמעיים לא היה על בית הדין בהכרח למנוע עצמו מלדון בתביעה שבסמכותו:

בע"א 2705/91 רג'אח סאלם אבו־ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, מח(1) 554 (1993)‏‏ קבע הנשיא (כתוארו אז) שמגר (ההדגשות, וכך גם להלן, אינן במקור): "על מנת לעכב את ההליכים על בית המשפט להשתכנע, בהתייחס למבחן מרב הזיקות, כי אכן קיים פורום שבאופן ברור מתאים יותר לניהול הדיון." ובהמשך:

אין להבין כי דוקטרינת הפורום הלא נאות תופעל כדבר שבשגרה; נהפוך הוא: הדוקטרינה תופעל רק במקרים שבהם קיימת נחיתות משמעותית של פורום הדיון בהתייחס לפורום האלטרנטיבי.

וכיוצא בזה ובהסתמך אף על זה אמר גם השופט (כתוארו אז) מ' חשין בע"א 45/90 שמעון עבאדה נ' תקווה עבאדה, מח(2) 077 (1994)‏‏: "על הטוען טענת 'פורום בלתי נאות' לשכנע את בית המשפט בישראל כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר".

לט.       עוד ייאמר: ברע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co. ואח', נב(1) 109 (1998)‏‏ החרה החזיק אחר דברים אלה גם השופט (כתוארו אז) ת' אור שמצא לנכון גם להוסיף כי עם "ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניים" פחתו במידה ניכרת ה"קשיים שנגרמו לנתבעים אשר נדרשו להתדיין בפני פורום זר", ש"נבעו הן מקשיי הקומוניקציה והן מעלותם הרבה", כלשונו. "בימינו" לעומת זאת הטעים:

בעידן מטוסי הסילון, הטלפון הסלולרי, הפקסימיליה והאינטרנט, איבדו קשיים אלה חלק ניכר מעוצמתם. העולם כולו הולך והופך ל"כפר אחד גדול", שבו למרחקים שבין מקום אחד למשנהו אין עוד אותה משמעות מכבידה כבעבר. לפיכך, אין להפריז במשקל שניתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן גם מתבקש שהנטייה להיעתר לטענת פורום לא נאות תלך ותקטן.

לדברים אלה הסכימו המשנה לנשיא (כתוארו אז) ש' לוין ברע"א 2903/96 אליהו מסיקה נ' פרופ' וינקו דולנס, נב(1) 817 (1998)‏‏ והשופטת (כתוארה אז) ד' דורנר ברע"א 9141/00 Franz Lang נ' ירון מרכס, נו(1) 118 (2001)‏‏.

גם בעניין רון‏‏ הנ"ל נאמר מפי השופטת (כתוארה אז) בייניש (שלמסקנותיה ולנימוקיה הצטרף כאמור גם הנשיא, כתוארו אז, ברק), בהסתמך בין השאר על דבריו אלה של השופט אור:

נוכח ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניות יינתן פחות משקל לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת. משכך – הנטייה להיעתר לטענת פורום לא נאות מצטמצמת.

ואם ישאל השואל: הלוא טעם זה של הפחתת קשיי ההיטלטלות נכון הוא גם לגבי האפשרות לראות את בית המשפט בצרפת כפורום נאות למרות קשייה של המשיבה? נענהו בכפל מענה:

ראשית נאמר כי אף לו כך היה, סוף כל סוף הזיקות של הצדדים ושל העניין לישראל אמיצות הרבה יותר מזיקותיהם לצרפת, מה שנכון גם ללא קשר לקשיי התקשורת או לתלאות המסע, ומשליכים הם גם על ברירת הדין כאמור שאף היא, כאמור לעיל, משליכה בתורה על שאלת הפורום הנאות, והיא אינה משתנה בעידן הנוכחי.

ושנית, כי באמת לא הרי זה כהרי זה, כבר לעיל עמדנו על ההבחנה בין קשיי הטלטול של המערער שאינו נזקק להיטלטל עם ילדיו הקטינים או להותירם לבדם לבין אלה של המשיבה, כן עמדנו על היבטי קשיי התקשורת שאינם מתמצים במרכיב הטכני שאכן כמעט עבר מן העולם בעידננו אלא גם בהיבט של זרות הלשון, שאף לגביה לא צפוי למערער קושי בישראל אך המשיבה צפויה לקושי בדיון בצרפת האמור לעניין צמצום השפעתם של קשריי התקשורת והתנועה לא בא חלף האמור לעיל אלא משלים אותו, לאמור: אצל המערער החף מגורמי הקושי הנלווים אל המשיבה – לא זו בלבד שהקושי קטן הוא כאמור לעיל אלא שבעידן המודרני כמעט שאינו קיים כלל. לעומת זאת אצל המשיבה שקשייה מתעצמים מהטעמים הנ"ל אין קולָּתָהּ של הנסיעה לחוץ־לארץ בעידן זה ממעיטה את הקושי באופן משמעותי שהרי לא הנסיעה עצמה היא עיקרו של הקושי אלא הניתוק מן הילדים או הצורך לנתק אף אותם מסביבתם הטבעית, ממקומות לימודיהם וכו' ואין קולת התקשורת ממעיטה משמעותית את הקושי שבעניין זה שהרי גם כאן לא הקושי הטכני הוא העיקר. אמור מעתה: אם עד כה אמרנו כי למערער צפוי קושי קטן בהתדיינות בישראל ואילו למשיבה צפוי קושי רב להתדיין בצרפת, קושי העשוי אף להביא לעיוות הדין או לאילוצה להיכנע לתכתיבי המערער ללא דין, עתה אומרים אנו יתר על כן כי לפי טיבם של קשיי המערער הלכאוריים יש לקבוע כי בעידננו כמעט אין הללו קיימים, ואילו לפי טיבם של קשיי המשיבה גם בעידננו כמעט אין הם פוחתים.

ועל הכול כפי שכבר הזכרנו אמר בית המשפט העליון בעניין רון‏‏ עצמו – ומכאן אתה למד כי לא נס ליחם של דברים אלה גם לאחר אמירת בית המשפט שם על אודות צמצום ההשלכה של קשיי המסע או התקשורת על נאותות הפורום – כי משנה חשיבות יש לשאלת טובת הילדים, למקום מגוריהם הקבוע שהפורום המצוי בו הוא שצריך להיקבע כפורום הנאות וכו', וכך סיכמה גם השופטת (כתוארה אז) פרוקצ'יה בבע"מ 9769/09 פלונית נ' פלוני (נבו 20.1.2010)‏‏ ובהסתמך גם על האמור בעניין רון (ההדגשות אינן במקור):

השיקולים שיש לשקול בהקשר לטענת "פורום לא נאות" נגזרים במידה רבה מאופי ההליך בו מדובר. לענין זה, אין דומה תביעה אזרחית רגילה, כספית או אחרת להליך הנוגע לענייני מעמד אישי, וכאשר מדובר בהליך משמורת ילדים, יש לנושא התובענה השלכה מיוחדת על השיקולים הרלבנטיים לברירת הפורום הנאות לדון בו (ענין רון, בעמ' 656). בחירת הפורום הנאות לדון בענייני משמורת ילדים מושפע במישרין מהיבט טובת הילדים המשתלב בבחינת מירב הזיקות לפורום הנאות. ככלל, אין זה ראוי לדון בענייני משמורת ילד במנותק ממקום מגוריו, והרחק מסביבת חייו הטבעית. הדיון במשמורת במקום המגורים הרגיל של הילד משרת את טובתו, שכן שם יוכל בית המשפט לעמוד מקרוב על כל ההיבטים הקשורים בצרכיו, ברווחתו ובטובתו. במקום מושבו הרגיל מצויים העדים ואנשי המקצוע שיכולים לסייע לבית המשפט בקבלת החלטה ראויה בדבר המשמורת. שם ניתן לבחון את מאפייני אורח חייו של הילד, את צרכי חינוכו והתפתחותו […] דיון בהליך משמורת במדינה זרה אינו מאפשר עמידה על כל מיגוון השיקולים הנדרשים לבחינת טובת הילד, ועשוי להחטיא את תכליתו המרכזית של הליך המשמורת – לדאוג לרווחתו של הקטין על רקע פירוק התא המשפחתי המחייב הכרעה בגורלו.

וכפי שהזכרנו לעיל כמה פעמים, ההכרעה העקרונית שלפנינו נוגעת גם להליכי משמורת אף אם המוקד עתה הוא בשאלת המזונות, ובכל מקרה גם שאלת המזונות צריכה את בחינת "מאפייני חייו של הילד", "צרכיו, רווחתו וטובתו", "צרכי חינוכו והתפתחותו" וכו' וגם בהליך זה התכלית היא הדאגה לרווחת הילד וזו עלולה להיות מוחמצת אם יתנהל הדיון במדינה זרה.

מ.         להשלמת התמונה נציין כי המערער טען גם כי יש לראות בבית המשפט הצרפתי את הפורום הנאות גם משום שהוא המחזיק ביכולת אכיפה בצרפת שבה מתגורר המערער עצמו. לעניינה של טענה זו נאמר כי אף לו היה בה ממש מצד עצמה ספק אם יכולה הייתה להוות משקל נגד לכל האמור לעיל, וראה באמור בעניין רון‏ (ההדגשות אינן במקור):

אחת השאלות שטרם ניתנה להן תשובה אחידה בפסיקתנו הינה אם בגדר בחינת טבעיות הפורום ניתן לשקול קשיים באכיפתו של פסקדין לכשיינתן. (ראו רע"א 2705/97 הנ"ל [37] בעמ' 118 והשוו: רע"א 9141/00 Lang נ' מרכס[38] וכן דנ"א 7059/01 Forum Bruno Krieski נ' מרקס[39] .)

כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי קשיים באכיפה עשויים אף הם להוות שיקול רלוונטי במכלול השיקולים לעניין התאמת הפורום אם כי אינם בגדר השיקול הדומיננטי או המכריע.

אך לא זו בלבד אלא שגם מצד עצמה אין בה ממש שעה שהיא מועלית מפי המערער שהוא הנתבע בבית הדין והחייב בחוב המזונות ולא התובע (ודאי לא בהליכים שבבית הדין ובנוגע להליכים שבהם פתח בצרפת והוגדר פורמלית 'תובע' – בפן המהותי אינו, כאמור ליעל, אלא נתבע) והזוכה וכדבריו הנכוחים של בית המשפט העליון ברע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co., נב(1) 109 (1998)‏‏ הנ"ל (והמוזכר גם בציטטה דלעיל מעניין רון):

ראויה טענה זו להישמע מפיו של התובע, אשר חפץ בקבלת תביעתו, ולא מפיו של הנתבע אשר מתגונן נגדה.

התובע הוא זה שנוטל על עצמו את הסיכון שבאי־אכיפת פסק הדין, ולכן בידו הבחירה אם להביא שיקול זה במשוואת השיקולים שלפנינו, אם לאו.

הקושי באכיפתו של פסק דין שיינתן לטובת התובע עשוי להיות בעל חשיבות רבה, ויש לתת לכך משקל כאשר התובע בוחר להגיש את תביעתו בפני הפורום שבתחומו יש לנתבע נכסים, שמהם יוכל להיפרע. במקרה כזה, במסגרת השיקולים לבחירת הפורום הנאות, ייטה בית המשפט ליתן משקל לכך שיש לנתבע נכסים בתחומו או שאכיפת פסק הדין בתחומו תהיה נוחה לתובע.

אך מה לו לנתבע, כי יסתמך על נימוק זה?

סוף דבר

מא.       התמונה הנשקפת בעניינם של הצדדים, מכל זווית אפשרית של השקפה, מורה חד־משמעית כי יש לדחות את הערעור ולאמץ בשתי ידיים את קביעתו של בית הדין קמא כי הסמכות לדון בגירושי הצדדים הייתה סמכותו וכי אף הסמכות לדון בכלל הסוגיות שנכרכו בגירושיהם הייתה – ועודנה – סמכותו וכי הערכאות בישראל בכלל ובית הדין הרבני בפרט הם הפורום הנאות להתדיינות שבין הצדדים.

כך היה בסוגיית גירושי הצדדים וכך בכלל הסוגיות שנכרכו בה ואף בסוגיות עתידיות בנוגעות לענייני ילדיהם או עומדות בזיקה לעברם המשותף של הצדדים, היינו לתקופת נישואיהם. (זאת בלי לקבוע דבר בשאלה שאינה עומדת כעת על הפרק ושהתשובה לה עשויה להשתנות לפי העניין: אם שאלות עתידיות כאלה יהיו בסמכות בית הדין הרבני או בסמכות בית המשפט לענייני משפחה בישראל, מה שתלוי בשאלה אם יהיו הן שאלות שטיב קישורן לקודמותיהן מקים לבית הדין סמכות נמשכת אם לאו. מכל מקום אף אם לא בית הדין יהיה הערכאה המוסמכת לדון בהן תהיה הסמכות נתונה לערכאות בישראל, ואם לא ישתנו הנסיבות באופן של מעבר בלתי־צפוי של המשיבה והילדים לחוץ־לארץ למשל, תמשכנה הערכאות בישראל ככל הנראה להיות הפורום הנאות לדיונים אלה גם אם ישנה או תהיה סמכות מקבילה לבית משפט בחוץ־לארץ על פי החוקים שעל פיהם הוא דן.)

הקביעות האמורות עומדות איתן על עקרונות הפסיקה המקובלת בדבר נאותות הפורום בכלל, על יסוד מֵרב הזיקות ועל הפסיקה בדבר נאותות הפורום בענייני ילדים – בפרט.

מב.       ומכאן למסקנות ולהוראות העולות מן האמור.

1.         הערעור שלפנינו נדחה אפוא לגופו. אך לא נימנע מלשוב ולציין כי היה מן הדין לדחותו גם משום שהוגש לאחר המועד ומשום שהוגדר – אולי כדי לצמצם את מידת הסטייה מן המועד המותר להגשת ערעור – כערעור על החלטה שכל שנאמר בה הוא כי אין מקום לשנות את ההחלטה שקדמה לה (שכשלעצמה הייתה כבר אז החלטה חלוטה), קביעה שנכונותה היא מעל לכל ספק בהינתן שאין בית הדין קמא משמש ערכאת ערעור על עצמו ושלא הוגשו לפניו עובדות או ראיות חדשות העשויות לבסס בקשה לסתירת הדין.

2.         לבית הדין הרבני הוקנתה הסמכות לדון בתביעת הגירושין שהגישה המשיבה נגד המערער ובתביעות שנכרכו לה. בית הדין הרבני היה ועודנו אף הפורות הנאות בעניינן של תביעות אלה, ואף אם יהיו הליכים בעתיד בין הצדדים, ומכל שכן אם יהיה הדבר נוגע לילדיהם, ולפחות כל עוד המשיבה והילדים ממשיכים להתגורר בישראל, שלגביהם ייקבע כי אין לו סמכות נמשכת תהיינה מכל מקום הערכאות המוסמכות בישראל הפורום הנאות לעניינם של אותם הליכים.

3.         אשר לערעור בסוגיית צו עיכוב היציאה:

עיכוב היציאה פקע זה מכבר משכך הערעור בעניין זה הוא תיאורטי. בפועל לא הגיע המערער ארצה לאחר מן הצו ולא עוכב בה בפועל. המערער אף לא העלה טענה כי ניזוק עקב הצו מאחר שחשש להגיע ארצה בשלו והימנעותו מלעשות כן פגעה בו בדרך זו או אחרת, ואף לו היה טוען טענה כזו היה מן הדין לדחותה הן משום שטענה כזו צריכה ראיה, הן משום שלא זו בלבד שלא הובאה לה ראיה אלא שאף נסתרת היא במידה רבה על ידי התנהלות המערער שלא ביקר בארץ גם לאחר שפקע הצו (אף שבעבר ביקר בה לא אחת גם בתקופת מגוריו בצרפת וכאמור לעיל) ושאף לא ביקש את ביטול הצו לאחר סידור הגט בין הצדדים – סביר להניח שלו ביקש זאת המערער באותה שעה היה בית הדין קמא נעתר לבקשתו ומבטל את הצו כבר אז, זמן קצר יחסית לאחר שניתן הצו.

ומכל מקום נבהיר קצרות לגופו של עניין כי בעת שניתן הצו – בדין ניתן, שכן באותה שעה הייתה לפני בית הדין תביעת גירושין של המשיבה שהמערער נמנע מלהתייצב לדיון בה ואף מלהגיב לגופה, מה שוודאי הקים חשש לעיגון (וכאמור לעיל: לקונסיסטואר אין סמכות ויכולת לאכוף גט ולמנוע עיגון והסכמת המערער ליתן את הגט לאחר החלטות בית הדין קמא וצו עיכוב היציאה, ובלי לנסות ולהשיג בתמורה לכך, באותה עת, את קבלת עמדתו בנוגע למקום הדיון ביתר ההליכים או בנוגע לתוצאותיהם, אינה יכולה להוות ראיה כי כך היה נוהג גם בלעדיהן). הטענות העולות בערעור בנוגע לצורך לנהוג במתינות בעיכוב יציאה של מי שמתגורר בחוץ־לארץ ופרנסתו היא מעיסוקיו בחוץ־לארץ לא הועלו לפני בית דין קמא במסגרת בקשה לביטול הצו, כפי שהיה ראוי ונכון לעשות, ומשכך אין מקום להעלאתן בערכאת הערעור. ומכל מקום אף טענות אלה לגופן אינו צודקות על דרך כלל כשעיכוב היציאה אינו עומד בזיקה לתביעות רכושיות אלא בנוגע לחשש עיגון: בתביעות רכושיות יש לשקול בכובד ראש את הפגיעה הכלכלית במעוכב כשמגוריו ופרנסתו הם בחוץ־לארץ אל מול החשש מפגיעה כלכלית שתיגרם לצד שכנגד בשל אי העיכוב, כשעל כף המאזניים עומדת מנגד לא פגיעה כלכלית גרידא אלא שאלה של עיגון ופגיעה בחירויות האישיות בגינו – המאזן נוטה בבירור אל עבר עיכוב היציאה, ולא כל שכן כשבידו של המעוכב להשתחרר מן העיכוב באופן מיידי על ידי הסכמה לסידור הגט מייד – ובוודאי כשלטענתו אין הוא מתנגד לגירושין עצמם ואף תבע אותם בחוץ־לארץ, וממילא: (א) אין מדובר בזכות להתגונן מפני תביעת הגירושין שתיפגע על ידי כך; (ב) אי־סידור הגט מייד וכל שכן הימנעות מהתייצבות בבית הדין לצורכם מגבירה את החשש כי כוונתו לעגן את אשתו ללא סיבה או לשם השגת הישגים כלכליים או אחרים שלא כדין.

4.         לעניין שיעור חיובו של המערער במזונות:

הערנו לעיל על הטענה כי סכום החיוב הוא מופרז שנראית תמוהה מאוד נוכח הסכום שנקבע. עם זאת אין בדעתנו לדון לגופו של עניין וזאת משני טעמים:

(א) מדובר בחיוב במזונות זמניים ואת כל טענותיו יכול המערער להעלות בדיון על המזונות הקבועים.

(ב) המערער בחר שלא להתייצב בדיון בבית דין קמא ושלא לטעון לגופם של דברים.

משכך: (1) אין לו להלין אלא על עצמו; (2) אין מקום להעלאת טענותיו בערכאת הערעור, שכן אין ערכאת הערעור דנה במה שלא נטען בערכאה קמא, ובוודאי לא כשמדובר בטענות עובדתיות בנוגע לצורכי הילדים (ובענייננו כאמור לעיל באשר לצורכי הילדים קשה לכלכל טענה שלפיה הסכום שנקבע – 1,200 ש"ח לכל ילד, כולל מדובר והוצאותיו, ולכאורה אף ללא חיוב ב'מחציות' בשלב זה, וכל זאת כשהילדים שוהים עם המשיבה בכל ימות השבוע והיא הנושאת בעול כלכלתם במלואו – הוא מעבר לצורך) או ליכולותיו של האב החייב במזונותיהם.

5.         התלבטנו באשר לפסיקת הוצאות משפט נוכח האמור ואף נוכח דברינו דלעיל כי עולה רושם שמהלכיו של המערער נועדו לכפות את המשיבה להתדיין עימו בפורום שאינו הפורום הטבעי במגמה לפגוע ביכולתה למצות את זכויותיה ואת זכויות הקטינים ולקבל הליך הוגן או במגמה להביא לפסיקה שתישען על דין שאינו הדין החל על הצדדים והאמור להיות מופעל בישראל שהיא המקום הטבעי לדיון בעניינם.

לשיקולים התומכים בחיוב הוצאות משפט התווספו העקרונות האמורים בכמה פסקי דין של בית הדין הגדול בדבר היכולת להשית הוצאות משפט – על פי ההלכה – בהליכי ערעור, ובוודאי כשהופקדה ערובה לכך מלכתחילה, גם בלי שיוגדר הערעור כהליך סרק (ראה בדברי מרן הגר"א שפירא זצ"ל (אז חבר בית הדין הגדול ולימים נשיאו והרב הראשי לישראל) בפד"ר יב (עמ' 192–193) ומשם בספרו מנחת אברהם חלק א סימן יב) וכן בדבר המקום שיש לחיוב הוצאות בהליך שעניינו בחיובי מזונות יותר משיש לו מקום בהליכים אחרים (ראה שם, בפד"ר בעמ' 190–192, ולשני העניינים ראה בפסק הדין בתיק 1269189/1 (פורסם) שניתן בבית דיננו במותב שבו אחד החתומים מטה).

 עם זאת, שקלנו מנגד את תרומתה של המשיבה לקיומו של ההליך, ככל שכן נבקש לראותו כהליך סרק, תרומה שהתבטאה בהעדר תגובה לערעור בתחילתו של ההליך; את הטענות כי לא כל כתבי הטענות וההחלטות של בית הדין קמא הומצאו למערער כדין ובמועד – טענות שאף שהתברר לנו כי אין לקבלן במלואן שכן נחה דעתנו כי לפחות חלק מן המסמכים, והמרכזיים שבהם, הומצאו לו והובאו לידיעתו, מכל מקום אין אנו יכולים לקבוע בוודאות כי כולם הומצאו לו וכי ההמצאות כולן היו במועד; ואת עובדת ייצוגה של המשיבה באמצעות הסיוע המשפטי. ולאחר שהבאנו בחשבון את כל אלה החלטנו של להשית על המערער הוצאות משפט.

הערובה להוצאות המשפט שהפקיד המערער תושב לו אפוא במלואה.

6.         פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת שמות הצדדים ומספרי הזהות שלהם.

ניתן ביום כ"א בכסלו התשפ"ה (22.12.2024).

הרב אברהם שינדלר                         הרב מימון נהרי                          הרב ציון לוז־אילוז

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה